Sentencia Civil Nº 107/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 7485/2013 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 107

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MARQUEZ ROMERO

DON CARLOS PIÑOL RODRIGUEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Coria del Río nº3

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7485/13-Y

JUICIO Nº 112/13

En la Ciudad de Sevilla a doce de Marzo de dos mil quince.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO sobre familia procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Tatiana , representado por la Procuradora Dª. Manuela Ortega Díaz, que en el recurso es parte apelante, contra Jose Ignacio , representado por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos que en el recurso es parte apelada. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el dia 31 de Mayo de 2013, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE CONCEDE EL DIVORCIO Y LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO formado por Doña Tatiana y Don Jose Ignacio y se acuerdan las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1) Se declaran REVOCADOS LOS CONSENTIMIENTOS Y PODERES que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario , de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2) Procede conceder a Doña Tatiana la GUARDA YCUSTODIAde las hijas menores Elisenda y Montserrat , con el siguiente régimen de visitas y convivenciarespecto de D. Jose Ignacio :

Las hijas estarán en compañía de su padre dos días intersemanales, correspondiéndose con los martes y jueves, desde laS 18:30 horas hasta las 20:00 horas, y los fines de semana alternos , desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas del domingo .Las menores se recogerán y se retornarán al domicilio de la madre por el padre.

En cuanto a las vacaciones de verano, estas se repartirán entre ambos progenitores por periodos iguales, correspondiendo un mes a cada uno , del 1 al 31 de julio y del 1 al 31 de agosto. En caso de discrepancia, la madre eligirá en los años pares y el padre en los impares. De igual modo, en los periodos de Feria de Abril , Semana Santa y Navidad , se dividirán por periodos iguales , eligiendo en caso de discrepancia la madre en los años pares y el padre en los impares.

3) Se atribuye el USO Y DISFRUTE DE LA VIVIENDA FAMILIAR, sito en Armensilla, Sevilla, CALLE000 número NUM000 , A DOÑA Tatiana , en compañía de las menores.

4) Don Jose Ignacio abonará a Doña Tatiana la cantidad mensual de 500 euros(QUINIENTOS EUROS)para el levantamiento de las cargas familiares, mientras tenga la obligación de abonar la pensión compesatoria a su ex esposa ; y de 800 euros (OCHOCIENTOS EUROS) cuando se extinga dicha obligación.

Dicha cantidad se abonará dentro de los 7 primeros días de cada mes en la cuenta que Doña Tatiana designe y se actualizará en Enero de cada año conforme a las variaciones de IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

Los progenitores satisfarán al 50% los gastos extraordinarios de la menor, así como la cuota de los préstamos vigentes en el momento de la presente resolución. Serán de cargo del cónyuge al que se confiere el uso de la vivienda el abono de los gastos derivados del suministro de gas, agua, energía eléctrica y otros análogos.

5) Se establece una pensión compensatoriaa favor de la Sra. Tatiana de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES( 300) euros mensuales, durante el plazo de CUATRO AÑOS, que deberán ser abonados por el Sr. Jose Ignacio por meses anticipados y dentro de los siete primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la esposa designe a tal efecto y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC , publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Todo ello se entiende sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-. Frente a la sentencia de divorcio y de adopción de medidas reguladoras de sus efectos, ambos litigantes interponen recursos de apelación: el Sr. Jose Ignacio pretende que la pensión alimenticia a favor de sus hijas menores Elisenda y Montserrat se reduzca a 200 euros mensuales para cada una de ellas, y que la pensión compensatoria a favor de la Sra. Tatiana se cifre en 200 euros mensuales durante dos años; la Sra. Tatiana interesa la fijación de la pensión alimenticia de las dos hijas en 1.100 euros, y de la pensión compensatoria en 550 euros sin limitanción temporal. El Ministerio Fiscal impugna la sentencia apelada, solicitando la eliminación del incremento de la pensión alimenticia al extinguirse la pensión compensatoria.

La impugnación de una sentencia no puede ser planteada por la parte que haya interpuesto recurso de apelación; en consecuencia, resulta improcedente la impugnación de la sentencia de primer grado efectuada por la representación de la Sra. Tatiana , al haber previamente articulado recurso directo de apelación. En todo caso, existe plena coincidencia entre el contenido del recurso de apelación interpuesto por dicha parte litigante y la improcedente impugnación que la misma formula, propiciada ésta por diligencia de ordenación fechada el 11 de Julio de 2013 que le confiere diez días para oponerse al recurso del Sr. Jose Ignacio o 'para impugnar la resolución recurrida'.

SEGUNDO.-La cuantía de la pensión alimenticia viene determinada por la proporcionalidad entre las necesidades de las menores alimentistas, que no constan que difieran de las usuales y ordinarias en niñas de su edad, y la capacidad económica del progenitor alimentante, en relación con el nivel de vida y 'status' social de la familia. El Sr. Jose Ignacio es jefe de taller de chapa y pintura, percibió en 2013 unos ingresos mensuales medios en torno a 2.000 euros, vive de alquiler con renta mensual de unos 400 euros, y abona la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sita en Almensilla, cuyo uso ha sido atribuido a las hijas y a la madre encargada de su guarda y custodia.

En atención a lo expresado, la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada hija ha de ser elevada a 300 euros, cantidad esta que se considera más adecuada, suficiente para que sus necesidades sean debidamente atendidas, y ajustada a las posibilidades económicas del progenitor alimentante, pues dicha suma representa el 15% de los ingresos medios del obligado durante el primer trimestre de 2013. En consecuencia, se deniega tanto la reducción de la pensión a 200 euros mensuales, como pretende el padre, como su elevación a 550 euros, como solicita la madre.

La pensión alimenticia a favor de las hijas, y que responde a la idea de necesidad, ha de desligarse de los avatares de la pensión compensatoria a favor de la Sra. Tatiana , que persigue resarcir un desequilibrio económico originado por la ruptura de vida en común, de manera que la pensión de alimentos se encamina a la atención de las necesidades actuales de las menores en relación con la capacidad económica del alimentante en el momento presente, con desvinculación absoluta de la suerte que siga la pensión compensatoria. De ahí que, acogiendo el pedimento del Ministerio Fiscal, resulte procedente suprimir el aumento del importe de la pensión alimenticia cuando se extinga la pensión compensatoria, sin perjuicio de que pueda instarse, si llegara el caso, una modificación de medidas.

En orden a la adecuada clarificación de las relaciones económicas entre los litigantes, parece oportuno dejar claro que tanto los gastos extraordinarios de las menores, como la cuota hipotecaria y las cargas vinculadas a la titularidad dominical de la vivienda familiar, han de ser sufragados al 50% por los contendientes, mientras los gastos por suministros están vinculados al uso de dicha vivienda.

TERCERO.-No discuten los litigantes la procedencia de la pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor de la Sra. Tatiana , sino únicamente su cuantía y duración temporal, pues mientras la beneficiaria solicita 550 euros mensuales de manera indefinida, el obligado al pago pretende abonar 200 euros mensuales durante dos años, frente a los 300 euros durante cuatro años que establece la sentencia apelada.

De acuerdo con la tesis subjetivista que acoge el Tribunal Supremo a raiz de sus sentencias de 19 de Enero y de 4 de Noviembre de 2010 , los factores que numera el Art. 97.2 del Código Civil operan no sólo como elementos integrantes del propio desequilibrio económico causalmente vinculado a la ruptura de la vida en común, sino también como elementos de cuantificación de la pensión compensatoria y de determinación de su carácter temporal o indefinido.

CUARTO.-La cuantía de la pensión compensatoria ha de venir determinada, entre otros factores, por las circunstancias subjetivas y personales de la Sra. Tatiana y por la capacidad económica del Sr. Jose Ignacio .

Como ya se indicó, el Sr. Jose Ignacio es jefe de taller de chapa y pintura en la empresa Novochapa Andalucía 2000 S.L., percibe unas retribuciones salariales en torno a los dos mil euros mensuales según nóminas correspondientes al primer trimestre de 2013, ha de pagar la pensión alimenticia de sus hijas menores, y abona una renta mensual de 400 euros por el alquiler de la vivienda en que habita.

La Sra. Tatiana nació en NUM001 de 1974, por lo que ha cumplido 41 años en NUM001 de 2015, y desde que contrajo matrimonio en Julio de 1997, que ha durado hasta su disolución por divorcio 15 años, se ha dedicado al cuidado de la familia y del hogar en cuyo seno nacieron dos hijas. Tiene reconocida desde Diciembre de 2012 una minusvalía superior al 65%, pues padece fibromialgia, espondiloartrosis, siringomielia y parestesias, vejiga neurógena, hipoacusia del 40% en el oído izquierdo, y obesidad mórbida; en el 2004 fue intervenida quirúrgicamente para la extirpación de un tumor en la columna vertebral. Por resolución de 23 de Junio de 2014, se le ha reconocido una pensión no contributiva, al carecer de ingresos, de 236,06 euros mensuales; el 22 de Enero de 2013 percibió la cantidad neta de 24.694,20 euros por un seguro colectivo de invalidez concertado con Seguros El Corte Inglés. Como progenitora encargada de la custodia de sus hijas, disfruta de la vivienda familiar cuyo uso ha sido atribuido a éstas.

La ponderada valoración de la amalgama de datos y factores reseñados, la cuantía de la pensión compensatoria ha de mantenerse en la suma establecida en la sentencia apelada (300 euros mensuales), que representa el 15% de los ingresos líquidos del Sr. Jose Ignacio , suma suficiente para que la perceptora pueda compensar el desequilibrio derivado de la ruptura de la convivencia matrimonial, teniendo en cuenta, como factores más relevantes, su edad, su estado de de salud, y los ingresos procedentes del seguro de invalidez y de la pensión no contributiva.

QUINTO.-Resulta procedente reconocer a la Sra. Tatiana una pensión compensatoria no indefinida sino temporalmente limitada, pues no ha cumplido 40 años, y, si bien presenta diversas patologías, no consta que sean funcionalmente invalidantes hasta el extremo de imposibilitar su acceso a alguna ocupación laboral ajustada a sus circunstancias personales y a su escasa cualificación laboral.

La vigencia temporal de la pensión ha de cifrarse en seis años (pedimento que ha de entenderse comprendido en la petición de una pensión indefinida), período que equivale al 40% de la duración del vínculo matrimonial (entre la celebración del matrimonio y su disolución por sentencia de divorcio media un lapso de tiempo de 15 años), y que se fija atendiendo a las circunstancias personales de la perceptora, y muy especialmente a su edad, su falta de cualificación profesional, y la singular dificultad que encierra la obtención de un puesto de trabajo, ocupación o actividad remunerada que se acomode a su capacitación y a su estado de salud, patologías y minusvalía.

SEXTO.-Por lo expresado, procede desestimar el recurso de apelación del Sr. Jose Ignacio , estimar parcialmente el articulado por la Sra. Tatiana en el doble sentido de elevar la pensión alimenticia a 300 euros mensuales para cada hija y de aumentar la duración de la pensión compensatoria a seis años de vigencia, y acoger la impugnación del Ministerio Fiscal que pretende desvincular la pensión de alimentos de las vicisitudes de la pensión compensatoria.

SEPTIMO.-Dado el signo de la presente resolución y la singular índole de los intereses dicutidos, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segunda instancia.

Vistos los preceptos legalmente aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ignacio Pérez de los Santos, en nombre y representación de D. Jose Ignacio , estimando parcialmente el articulado por la Procuradora Dª Manuela Ortega Díaz, en nombre y representación de Dª Tatiana , y acogiendo la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, frente a la sentencia de fecha 31 de Mayo de 2013, dictada por el Juzgado de 1ªInstancia e Instrucción nº3 de Coria del Río , debemos confirmar la sentencia de divorcio y de adopción de medidas reguladoras de sus efectos, pero introduciendo en la misma las siguientes modificaciones: a) La pensión de alimentosa favor de las hijas menores, Elisenda y Montserrat , se fija en 300 euros mensuales y actualizables, teniendo eficacia dicha cuantificación desde la fecha de la presente resolución, y suprimiendo el incremento de dicha pensión alimenticia cuando se extinga la pensión compensatoria; b) La pensión compensatoriaa favor de la Sra. Tatiana , cifrada en 300 euros mensuales, tendrá una vigencia temporal de seis años. No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas procesales de segundo grado.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

Asímismo deberá adjuntarse la autoliquidación de la TASA a la que se refiere la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre y cuyo modelo para su pago se aprueba por Orden de 13 de Diciembre de 2012, salvo que goce de exención.

En caso de no acompañarse justificante del depósito/s y/o de la Tasa no se dará trámite al recurso.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.