Sentencia Civil Nº 107/2016, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 55/2016 de 23 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/010060

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2014/0010060

Apel.j.verbal L2 55/2016 - A

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 4 zenbakiko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 773/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CONSEJO DEL MENOR DE ALAVA

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: RAIMUNDO ARRIBAS GOMEZ

Recurrido/a / Errekurritua: María Inmaculada

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE

Abogado/a/ Abokatua: REYES GOIKOETXEA LANGARIKA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodriguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día veintitres de marzo de dos mil dieciseis

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 107/16

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 55/16, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Verbar nº 773/14, promovido por elCONSEJO DEL MENOR DE ALAVAdirigido por el Letrado D. Raimundo Arribas Gomez y representado por la Procuradoar Dª. Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia nº 501/15 dictada el 06-10-15 siendo parte apelada María Inmaculada dirigida por la Letrada Dª Reyes Goikoetxea Langarika y representada por la Procuradora Dª María Boulandier Frade, con la intervención delMINISTERIO FISCALy siendo Ponente la Ilma. Sra. PresidentaDª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 501/15 cuyoFALLOes del tenor literal siguiente:

'DEBO DECLARAR Y DECLARO desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la representación de la Diputación Foral de Álava, Consejo del Menor, frente a María Inmaculada , no acordando la privación de la patria potestad solicitada sobre la menor Mercedes . Sin que proceda hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación delCONSEJO DEL MENOR DE ALAVA, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24-11-15, dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de María Inmaculada escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 04-02-16 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Mercedes Guerrero Romeo. Habiéndose propuesto prueba por la parte apelante y no habiéndo sido admitida la misma, por resolución de fecha 09-03-16 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-03-16.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. La sentencia de instancia. Motivos de recurso.

Resultan de interés para la resolución del presente litigio los siguientes antecedentes:

Mercedes nació en Vitoria el día NUM000 de 2.013, fruto de la relación entre su madre, María Inmaculada y Amador .

María Inmaculada tiene otros dos hijos, Ernesto , y Guillermo , sujetos a la Tutela del Consejo del Menor, María Inmaculada fue privada de la patria potestad de estos menores.

Ante la situación de precariedad en la que vive María Inmaculada , estando embarazada, ingresa en un hogar familiar el 2 de abril de 2.013. El Consejo del Menor declara el desamparo de Mercedes y asume la tutela de Mercedes el NUM001 de 2.013, que se realiza desde el DIRECCION000 donde conviven madre e hija para evitar la separación de ambas.

Ante esta situación el Consejo del Menor presenta demanda solicitando se prive a Amador de la Patria Potestad de su hija Mercedes .

La sentencia de instancia desestima la pretensión argumentando que, el desamparo significa que se están incumpliendo los deberes inherentes a la potestad, por tanto, corresponde demostrar lo contrario a quien lo niegue. Y la prueba practicada en este caso no acredita la situación de Mercedes . Corresponde al juzgador analizar si ha habido un cambio de circunstancias con posterioridad al momento en que se produjo esta declaración con el fin de determinar si María Inmaculada se encuentra en condiciones de asumir nuevamente la tutela y el cuidado de Mercedes o ha de perder la patria potestad porque el interés de la menor así lo aconseja. Y a la vista de la prueba la sentencia concluye que'-no se ha podido valorar de forma concreta el interés del menor por desconocer la situación de la niña con la escasa documental que se aporta a los autos. Se limita el actor a adjuntar a la demanda la revisión del plan del caso fechado en julio de 2.014, y de él no se deduce haya ninguna prueba que permita analizar si las circunstancias actuales de Mercedes son compatibles con un desarrollo integral, físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena evolución de su personalidad y la incidencia que el posible cambio al integrarse en una familia de acogida o a reintegrarse en su familia biológica y qué repercusión puede tener en todos estos aspectos, teniendo en cuenta su edad y el tiempo de convivencia en el recurso asistencial y en Hazaldi o con sus padres acogedores-'

El Consejo del Menor se alza contra la resolución, primero hace una relación de los antecedentes de María Inmaculada y Mercedes , y cita jurisprudencia sobre la privación de la patria potestad. Alega en líneas generales error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la normativa jurídica.

Los motivos de recurso nos obligan a revisar la prueba practicada. Veamos.

SEGUNDO.-Privación de la patria Potestad. Normativa aplicable. Error en la valoración de la prueba.

Establece el art. 170 CC que el padre o la madre podrán ser privados de la patria potestad por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial. La jurisprudencia del TS ha interpretado que, en cuanto contiene una norma sancionadora, debe ser objeto de una interpretación restrictiva, exigiendo que para su aplicación en el caso concreto, aparezca plenamente probado que el progenitor al que se pretende privar de la potestad haya incumplido los deberes inherentes a la misma. La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre de 1996 dice que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en cumplimiento de los deberes prevenidos en el art. 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal o parcial o total, requiere de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de manera constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, esto es del menor.

Esta misma Sala ha dicho en resoluciones anteriores que la patria potestad es una función al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución , de manera que las medidas judiciales que se acuerden deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1.989, incorporada a nuestro derecho por ratificación ( STS 10-11-2005 ).

Las sentencias del TS de fechas 31-12- 90 y 11-10-91 la conciben como un derecho-deber o como un derecho-función, que puede en determinados casos, y por causa de esta concepción, restringirse o suspenderse, e incluso privarse de la misma por ministerio de la ley, cuando sus titulares, por unas o por otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para sus hijo.

La doctrina del TS (SS 6 de febrero de 2.012 y 6 de junio de 2.014 ) es unánime en considerar que el momento en que debe determinarse si el padre estaba o no incurso en causa de privación de la patria potestad es el de la declaración de desamparo. La declaración de desamparo del menor se produce precisamente por el incumplimiento por sus padres de sus deberes y mientras se mantenga el incumplimiento, se mantendrá la declaración de desamparo, con las medidas complementarias. De aquí que cuando un menor esté protegido por medio de la declaración de desamparo, se está produciendo un incumplimiento de los deberes inherentes a la potestad y corresponderá demostrar lo contrario a quien lo niegue.

En nuestro caso se declara la situación de Desamparo de Mercedes por el Consejo del Menor el NUM001 de 2.013, cuando la niña tenía cuatro días, ejerciendo la tutela el mismo Consejo en el Hogar familiar, no se buscó familia de acogida. Ahora, la situación de desamparo continúa en cuanto que la institución no la ha modificado. Ahora bien, para privar a María Inmaculada de la Patria Potestad resulta necesario acreditar que la progenitora incumple los deberes inherentes a la misma y que este incumplimiento es constante, grave, reiterado, y peligroso para el beneficiario, es decir, para Mercedes , lo que supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada.

Y resulta que en el plan objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, no se han presentado por el Consejo del Menor otras en el presente procedimiento que acrediten que la situación se ha agravado y que lo mejor para el interés de la niña es privar a María Inmaculada de la Patria Potestad.

No existe una prueba psicológica de María Inmaculada que analice su personalidad, o la agravación de sus carencias desde que se decretó el desamparo de la niña. No se ha traído al acto de la vista a la trabajadora social o a la educadora que realiza el seguimiento necesario en el hogar de acogida.

Tampoco se presenta prueba en relación a la niña, desconocemos si la menor está arraigada a su madre, si tiene relación con su padre, o si este ejerce el derecho de visitas. No se analizan los posibles problemas que pudiesen existir caso de separar a madre e hija a partir de ahora.

El Consejo del Menor dispone de medios para analizar a las protagonistas del procedimiento, María Inmaculada y Mercedes , e incluso podían haber solicitado al equipo psicosocial del juzgado de familia que realizase un informe. No presenta las pruebas suficientes para analizar la verdadera situación de María Inmaculada en relación con la menor, ni los incumplimientos de los deberes inherentes a la patria potestad.

La recurrente pretende se tenga en cuenta la privación de la patria potestad de los hijos mayores, Ernesto y Guillermo , como si la prueba que se practicó en aquellos procedimientos pudiese servir en el presente y fuese necesario alcanzar el mismo resultado. Las pruebas que ha intentado aportar en el recurso de apelación hubiesen tenido cierta importancia si se hubiesen aportado en el momento oportuno. No es admisible que una vez presentado el recurso se intente valorar la situación de la menor, corresponde al juez a quo analizar las pruebas.

En suma, la Sala corrobora las conclusiones alcanzadas por el Juzgado de Instancia, el recurso no puede prosperar.

SEGUNDO.-Costas.

Atendiendo a la naturaleza del procedimiento no procede hacer expresa imposición de las costas ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por el Consejo del Menor de Álava representado por la procuradora Concepción Mendoza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria (Familia), en el procedimiento de Juicio Verbal nº 773/2014,CONFIRMANDOla misma; y sin expresa imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0055-16 Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.