Sentencia Civil Nº 107/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 251/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00107/2016

SENTENCIA nº 107/16

RECURSO APELACION 251/15

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a once de abril de dos mil dieciéis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL 368 /2013, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 251 /2015, en los que aparece como parte apelante J&A GARRIGES, S.L.P., representado por el Procurador FRANCISCO ROBLEDO TRABANCO, asistido por los Abogados FERNANDO GARCIA-MONTOTO GARCIA y JOSE Mª MUÑOZ PAREDES, y como parte apelada la ADMINISTRACION CONCURSAL DE BASAI CONCEPT, S.A.U. asistida por la propia administradora y Abogado MARIA DEL PINO DEL RIO SOLANO, y la entidad concursada BASAI CONCEPT S.A. no personada en esta segunda instancia, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón dictó Sentencia en fecha 10 de abril de 2015 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR la demanda interpuesta por la administración concursal de BASAI CONCEPT S.A., contra la concursada y J&A GARRIGUES S.L.P. y, en consecuencia, procede realizar los siguientes pronunciamientos:

1) Se acuerda la ineficacia y rescisión de la Dación en Pago de Deudas, formalizada el 12 de junio de 2013 entre J&A GARRIGUES S.L.P. y BASAI CONCEPT S.A.U. ( ALMACENES PUMARIN S.A.), contenida en la escritura de igual fecha formalizada ante notario de Gijón, Don Carlos León Matorras, bajo número 597 de orden de su protocolo.

2) La reintegración en la masa activa de la concursada de los importes recibidos consecuencia de la dación en pago de derechos de crédito efectivamente cobrados por parte de J&A GARRIGUES S.L.P., más los intereses legales que procedan desde la interposición de la demanda.

3) La modificación de la lista de acreedores de BASAI CONCEPT S.A.U. , en lo referente al acreedor J&A GARRIGUES S.L.P., tanto en la cuantía como en la clasificación, reconociéndole un crédito subsistente de 80.699,26 € como crédito subordinado en el concurso con arreglo al art. 92.6º LC .

4) La modificación en el inventario de la masa activa de BASAI CONCEPT S.A.U., incorporando la correspondiente cantidad a percibir de J&A GARRIGUES S.L.P.

Todo ello con expresa imposición a la parte codemandada J&A GARRIGUES S.L.P. de las costas procesales causadas.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la codemandada J&A GARRIGUES S.L.P. y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de abril de 2016.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Constan como antecedentes para el examen del presente recurso de apelación primeramente que mediante escritura pública otorgada el 12 junio 2013 la sociedad 'Basai Concept, S.A.', tras reconocer que mantiene una deuda frente a 'J&Garrigues, S.L.P.' por importe de 80.699,26 euros, procedió a ceder y adjudicar a esta última, como dación en pago, una serie de créditos de los que era titular la deudora y que aparecen descritos en los siguientes términos: '--Derechos de crédito derivados de la Sentencia de 16 de mayo de 2013 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid , recurso número 92/2012 , que estima parcialmente el recurso contencioso interpuesto por BASAI CONCEPT frente al Ayuntamiento de Madrid y en el que se reclaman intereses por un importe de 56.694,77 €, por intereses de demora ( 51.249,77 €) y costes de cobro incurridos ( 5.445 €).

--Derechos de crédito sobre los intereses que resulten reconocidos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el Procedimiento Ordinario 53/2013, interpuesto por BASAI CONCEPT frente al Principado de Asturias y en el que se reclaman las facturas FA11-004304 de 7 de julio de 2011 por importe de 180.329,49 € correspondiente a suministros realizados al Colegio Público Río Sella y FA11-004306 de 8 de julio de 2011 por importe de 90.301,65 € correspondiente a suministros realizados al IES El Sueve, así como la cantidad correspondiente a costes de cobro reclamados ( costes de cobro (12.100 €).

--Derechos de crédito derivados de la realización de suministros a la empresa CONSTRUCCCIONES DE INFRAESTRUCTURAS EDUCATIVAS DE GENERALITAT VALENCIANA S.A. ( CIEGSA) por importe de 4.725,12 €(Factura FA 12-001713)'. El contenido de dicho acuerdo fue completado posteriormente mediante diligencia de 27 junio 2013 para incluir un nuevo párrafo en los siguientes términos: 'Basai ConcepT, S.A. declara que los derechos de crédito descritos y objeto de la presente escritura de dación en pago existen y se valoran, como mínimo, en los siguientes importes: el crédito frente al Ayuntamiento de Madrid en 45.405,68 euros; el que ostenta frente al Principado de Asturias en 30.124,06 euros y el que ostenta frente a CONSTRUCCIONES DE INFRAESTRUCTURAS EDUCATIVAS DE GENERALITAT VALENCIANA S.A. ( CIEGSA) en 4.725,12 euros'.

Por otra parte encontramos que la sociedad 'Basai Concept, S.A.' procedió el día 31 julio 2013 a presentar ante el Juzgado la comunicación prevista en el art. 5 bis L.C . Finalmente la deudora fue declarada judicialmente en situación de concurso mediante Auto de fecha 27 diciembre 2013.

Partiendo de tales antecedentes, la Administración concursal de 'Basai Concept, S.A.' presenta demanda de incidente concursal en ejercicio de la acción de reintegración contemplada en el art. 71 L.C . y dirigida frente a la dación en pago instrumentada en escritura pública de 12 junio 2013, solicitando la restitución a la masa de los importes percibidos como consecuencia de dicha operación así como la consiguiente modificación tanto de la lista de acreedores como del inventario del activo.

La Sentencia de fecha 10 abril 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón estima la ineficacia y rescisión de la dación en pago, acordando la reintegración a la masa de los importes percibidos por parte de 'J&Garrigues, S.L.P.', así como la modificación de la lista de acreedores para reconocer a 'J&Garrigues, S.L.P.' como titular de un crédito subsistente de 80.699,26 euros como crédito subordinado de conformidad con lo dispuesto en el art. 92-6º L.C ., e incorporando al inventario de la masa activa la correspondiente cantidad a percibir de 'J&Garrigues, S.L.P.'.

En el recurso de apelación presentado por 'J&Garrigues, S.L.P.' se argumenta primeramente que la operación cuestionada es perfectamente lícita; que no existió perjuicio patrimonial alguno para la ahora concursada toda vez que Basai se limitó a pagar lo que debía, sin que tampoco se hubiera generado una aminoración del activo puesto que del total de créditos cedidos, tan solo uno figuraba en el balance de Basai; que tampoco existió perjuicio patrimonial indirecto dado que Basai no se encontraba en situación de insolvencia en el momento en que realizó el pago, no habiendo tenido lugar la pretendida vulneración de la par conditio. Seguidamente en el recurso se niega el hecho que es utilizado por la Sentencia como presupuesto para declarar la mala fe de 'J&Garrigues, S.L.P.', cual es que la apelante hubiera dispuesto de información privilegiada con ocasión de su participación en la primera y segunda refinanciación. Por último se cuestiona en el recurso la procedencia de la condena al pago de las costas causadas en la primera instancia.

SEGUNDO : La primera premisa para la solución del recurso pasa por recordar que el pago de una deuda debida, vencida y exigible no podría ser, en principio, susceptible de ser objeto de reintegración concursal al tratarse de un acto debido que por regla general goza de justificación y no constituye uno perjuicio para la masa. Sin embargo esa regla general encuentra excepciones, y en tal sentido nuestro Alto Tribunal (STS 26 octubre 2012 y 10 marzo 2015 , entre otras) ha venido a declarar que 'ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par conditio creditorum»'.

La anterior consideración debe ser matizada en el sentido de que no cabe admitir una postura de excesiva laxitud, pues lo contrario supondría introducir una indeseable inseguridad jurídica ante la eficacia última de un pago entendido como el cumplimiento de una obligación debida, vencida y exigible, y como tal de un acto justificado. Y en este sentido nuestro Alto Tribunal ha venido a precisar en la STS 10 marzo 2015 con relación a tales pagos que no basta su mera proximidad a la declaración de concurso sino que 'ha de concurrir alguna otra razón que ponga en evidencia la alteración de la par conditio creditorum'. Ahora bien, en el caso aquí examinado encontramos no solo el dato meramente temporal que viene dado por la proximidad entre la cesión de créditos instrumentada mediante escritura pública otorgada el 12 junio 2013 y la posterior comunicación del art. 5 bis L.C . que fue presentada por Basai ante el Juzgado el 31 julio 2013 -tan solo mes y medio después- sino que cabe también destacar el dato significativo que supone el que la deuda contraída por Basai con 'J&Garrigues, S.L.P.', y a cuyo pago viene encaminada la cesión de créditos ahora cuestionada, tuviera su origen precisamente en la labor de asesoramiento profesional realizada por esta última -entre otras prestaciones, pues la relación de servicios jurídicos entre ambas partes parte de abril 2011- para las operaciones de refinanciación de la deuda que arrastraba Basai, todo lo cual permite presumir fundadamente ( art. 386 LEC ) que la deudora no consiguió remover la situación de insolvencia que le aquejaba ya con anterioridad al momento en que perfeccionó el pago de los honorarios profesionales devengados por aquella actuación, situación que condujo finalmente a que Basai se viera en la necesidad de presentar la solicitud de concurso voluntario el 2 diciembre siguiente.

Esta conclusión se ve confirmada además a la vista del resto de datos apuntados en la Sentencia apelada, como es que casi treinta empleados de Basai no habían percibido las nóminas de los meses de febrero, marzo, abril y mayo 2013, y en este sentido el testigo Don Luis (empleado y apoderado de Basai desde 2007 a 2013) afirma que desde hacía dos años se venía retrasando el pago de nóminas a los trabajadores. Es más, la propia 'J&Garrigues, S.L.P.' reconoce en su escrito de recurso que Basai venía financiándose a través de sus trabajadores y proveedores desde hacía dos años. Sin embargo, y contrariamente a lo que pretende la apelante con tal afirmación, ello no hace sino corroborar la repetida situación de insolvencia que venía aquejando a Basai. Efectivamente, el art. 2 L.C . dispone que 'Se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles', habiendo declarado nuestro Alto Tribunal que este estado podrá entenderse exteriorizado en aquellos casos en que 'el deudor haya acudido a mecanismos extraordinarios para obtener liquidez... al no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'( STS 1 abril 2014 ). Pues bien, es claro que la circunstancia de que la sociedad deudora se viera en la necesidad de acudir a sus trabajadores y proveedores como vía extraordinaria de financiación no hace sino revelar su imposibilidad de afrontar sus obligaciones exigibles.

En definitiva, cabe tener por demostrado que la operación objeto de la presente impugnación fue llevada a cabo en un momento en que el solvensse encontraba ya en situación de insolvencia, de donde se deriva que con ello se ocasionó un perjuicio patrimonial, bajo la modalidad del llamado perjuicio indirecto o vulneración de la par conditio creditorum, pues, en palabras de la STS 26 octubre 2012 'en esas circunstancias está más justificado la declaración de concurso y el sometimiento de todos los acreedores a la regla de paridad de trato, que el pago a uno de los acreedores, en detrimento de las perspectivas de cobrar del resto'.

TERCERO : La tesis sostenida en el recurso trata seguidamente de combatir la viabilidad de la acción de reintegración argumentando acerca de dos extremos, la fecha en que debe entenderse consumado el pago realizado por Basai a 'J&Garrigues, S.L.P.' que se articula mediante la cesión de créditos, así como el valor de lo realmente transmitido por el cedente.

Por lo que se refiere a la primero de tales extremos, asiste la razón a la apelante cuando sostiene que la cesión pro solutosurte sus efectos desde el momento mismo en que se otorgó la dación en pago, y en este sentido se ha expresado reiteradamente nuestro Alto Tribunal, ejemplo de lo cual es la STS 25 febrero 2014 cuando declara 'Recientemente, hemos tenido oportunidad de ratificar que la eficacia traslativa de la cesión de créditos opera no sólo cuando haya sido realizada pro soluto, sino también cuando lo es pro solvendo, de tal forma que incluso en el caso de cesión de créditos en factoring con recurso hemos declarado que el cesionario adquiere plenamente el crédito cedido, pues la distribución del riesgo de insolvencia no tiene por qué afectar al efecto traslativo ( Sentencia núm. 650/2013, de 6 de noviembre , que cita las anteriores Sentencias núms. 80/2003, de 11 de febrero ; 957/2004, de 6 de octubre y 1086/2006, de 6 de noviembre )'.

En cuanto al valor de lo realmente transmitido por Basai a la ahora apelante 'J&Garrigues, S.L.P.' se alega en el recurso que del total de créditos cedidos solamente uno figuraba incluido en el balance de Basai (el crédito de CIEGSA de 4.725 euros), mientras que los demás créditos, que lo eran por intereses de demora por deudas del Principado de Asturias y del Ayuntamiento de Madrid, eran los de mayor valor y sin embargo no estaban contabilizados.

No podemos sin embargo aceptar que tales alegaciones resulten relevantes para la determinación del concepto de perjuicio. No cabe argumentar que los créditos de mayor valor no figuraban incluidos por Basai en su contabilidad y que tan solo lo estaba el crédito de CIEGSA, pues lo relevante viene dado por el valor económico de lo transmitido, al margen de estuviera o no reconocido en la contabilidad del deudor cedente, debiendo tener presente además, por más que resulte obvio, que tales créditos integran el activo patrimonial de su titular y pueden ser objeto de reclamación judicial aún cuando éste se encontrara ya en situación de concurso y aún cuando tales derechos no estuvieran contabilizados. En este mismo sentido nuestro Alto Tribunal señala que 'Pero aunque no se hubiera informado la reclamación de la deuda contraída por el demandado, ni hubiera sido inventariado, el crédito del concursado contra la demandada, podía reclamarse judicialmente'( STS 11 septiembre 2015 ).

Pasando por tanto a examinar el valor de los activos cedidos por Basai como pago de sus deudas, asiste la razón a la apelante cuando señala que la tarea de valorar si existió perjuicio deberá hacerse bajo la óptica del momento mismo en que tuvo lugar la cesión de los créditos, y no con la información de que disponemos en la actualidad cuando ya hemos comprobado que fueron posteriormente cobrados por el cesionario. Esto es, se trata de determinar si la operación enjuiciada podía encontrar o no justificación bajo los parámetros que estaban a la vista en la fecha en que se firmó la operación, teniendo en cuenta además que lo que nos ocupa es la determinación del perjuicio en su modalidad indirecta, es decir, si era previsible en aquel momento una vulneración injustificada de la regla de la par conditio. Este criterio de valoración ex ante, desde la perspectiva temporal que proporciona el escenario en que se concertó el negocio jurídico ahora impugnado, ha sido también asumido por la jurisprudencia cuando señala que 'hay que analizar el acto en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva. Es decir si con los datos existentes en el momento de su ejecución, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquella fecha'( SSTS 8 noviembre 2012 y 9 julio 2014 ).

Pues bien, por lo que respecta al derecho de crédito por intereses frente al Principado de Asturias encontramos que el origen de esta obligación deriva de las facturas emitidas por Basai el 7 julio y 8 julio de 2011 con ocasión de la entrega de varias partidas de mercancía, habiéndose planteado por Basai la reclamación mediante recurso ante la Sala de lo contencioso-administrativo del TSJ de Asturias que a la fecha de la operación de cesión de créditos se encontraba todavía pendiente de ser resuelto, pues la Sentencia fue dictada finalmente en febrero 2014. Y en cuanto al crédito frente a CIEGSA, se trata también de una factura emitida por Basai el 11 abril 2012 y cuyo importe había sido reclamado sin éxito por vía extrajudicial, dándose además la circunstancia de CIEGSA en aquel momento atravesaba notables dificultades económicas, y a tal fin en el informe pericial acompañado por 'J&Garrigues, S.L.P.' con su contestación se aporta una información publicada el 23 septiembre 2011 por un diario económico con el siguiente titular 'la empresa CIEGSA agoniza con una deuda que roza los 2.250 millones'. Los datos así expuestos permiten afirmar que en el momento en que se concertó la dación en pago se estaban contemplando dos créditos cuya expectativa de cobro aparecía en aquel momento harto dudosa, en el primero de los casos por tratarse de un crédito litigioso de resultado incierto y en el segundo habida cuenta de la aparente dificultad del deudor para poder afrontar el pago. Es decir, mediante aquella operación la sociedad Basai daba por extinguida de modo definitivo la obligación que tenía frente a 'J&Garrigues, S.L.P.', obteniendo carta de pago y liberando de este modo su pasivo de esa deuda, y a cambio se desprendía de una serie de activos cuyo contenido económico era incierto o meramente hipotético, de todo lo cual solo cabe concluir descartando que con ello se hubiera producido perjuicio alguno susceptible de fundar la reintegración concursal.

Distinta conclusión merece sin embargo la cesión del crédito que Basai tenía frente al Ayuntamiento de Madrid toda vez que se trata de unos intereses que ya estaban reconocidos por Sentencia dictada el 16 mayo 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 24 de Madrid , siendo así que la solvencia del deudor no puede ser cuestionada desde el momento en que se trataba de una Administración Pública. Es cierto que la Sentencia no era todavía firme en el momento en que se firmó la dación en pago, pero también lo es que la firmeza fue declarada por el Juzgado mediante diligencia de ordenación de 26 junio 2013 y que la escritura de dación en pago fue a su vez completada mediante diligencia notarial del día siguiente, extendida el 27 junio 2013, en la que Basai declaraba la existencia y la valoración de los créditos objeto de cesión, de manera tal que cuando se perfecciona la operación de dación en pago mediante el complemento otorgado en esta última fecha Basai ya podía y debía tener conocimiento de la realidad cierta en cuanto al contenido económico del repetido crédito. Es por ello que la acción de reintegración concursal solo podrá prosperar en cuanto a la cantidad a que se contrae el crédito que Basai tenía frente al Ayuntamiento de Madrid que había sido valorado en la cifra de 45.405,68 euros.

CUARTO : Por lo que se refiere a los efectos de la reintegración previstos en el art. 73 L.C ., la Sentencia apelada declara la mala fe de la demandada 'J&Garrigues, S.L.P.' al entender que, precisamente por la relación profesional que tenía con Basai al haber prestado su asesoramiento en los dos intentos de refinanciación, era conocedora tanto de la situación de insolvencia que aquejaba a la deudora como de las posibilidades de cobro de los créditos cedidos como pago de la deuda, motivos todos ellos por los que el crédito que le reconoce a 'J&Garrigues, S.L.P.' lo es con la clasificación de subordinado.

Lo cierto sin embargo es que tales efectos no pueden ser apreciados en el caso enjuiciado, tal y como argumenta la apelante, pues no estamos en presencia de una restitución de prestaciones, supuesto contemplado por el art. 73-3 L.C ., sino simplemente de una dación en pago que ha quedado parcialmente sin efecto. En palabras de las SSTS 26 octubre 2012 y 9 abril 2014 'Si se hubiera rescindido un contrato bilateral, en ese caso, su ineficacia sobrevenida hubiera llevado consigo este efecto de restitución de ambas prestaciones, pero la rescisión de un acto de disposición unilateral, como es el pago, no conlleva la ineficacia del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado. De ahí que la rescisión afecte tan sólo al pago, surgiendo para el receptor del dinero pagado la obligación de restituirlo, con los intereses, sin que pierda su derecho de crédito, que por ser anterior a la apertura del concurso tiene la consideración de concursal y deberá ser objeto de reconocimiento por el cauce pertinente. Y, consiguientemente, al no ser de aplicación el art. 73.3 LC , tampoco cabe apreciar mala fe en el destinatario del pago a los efectos de subordinar su crédito'.

En resumen, procede el acogimiento parcial del recurso y consecuentemente revocar la Sentencia apelada para estimar la reintegración de la dación en pago tan solo en cuanto al crédito objeto de cesión por un importe de 45.405,68 euros, condenando a la demandada 'J&Garrigues, S.L.P.' a restituir dicho importe a la masa del concurso, y correlativamente se reconoce a 'J&Garrigues, S.L.P.' como titular de un crédito en la cuantía de 45.405,68 euros como crédito ordinario.

QUINTO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por 'J&Garrigues, S.L.P.' contra la Sentencia de fecha 10 abril 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón , debemos acordar y acordamos REVOCARLApara en su lugar estimar la reintegración de la dación en pago tan solo en cuanto al crédito objeto de cesión por un importe de 45.405,68 euros, condenando a la demandada 'J&Garrigues, S.L.P.' a restituir dicho importe a la masa del concurso, y correlativamente se reconoce a 'J&Garrigues, S.L.P.' como titular de un crédito en la cuantía de 45.405,68 euros como crédito ordinario. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.