Sentencia Civil Nº 107/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 466/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00107/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 466/15
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1186714
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña
Deliberación el día: 30 de marzo de 2016
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 107/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA
En A CORUÑA, a ocho de abril de dos mil dieciséis.
En el recurso de apelación civil número 466/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 2 de Corcubión, en Juicio Ordinario núm. 71/14, sobre 'Modificación de medidas',
seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Eloisa
, representada por el/la Procurador/a Sr/a. Ramos
Rodríguez; como APELADO: DON Ambrosio , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Freire Martínez
y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DOÑA MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 9 de junio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Se estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Ramos Rodríguez, en nombre y representación de Doña Eloisa ACUERDO modificar la Sentencia de Divorcio de fecha 16 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Carballo , dictada en el seno del procedimiento de divorcio nº 192/2009, en el único sentido de que los gastos extraordinarios que ocasionen las menores han de ser abonados al 50% por ambos progenitores, siempre previa consulta y justificación; sin que proceda la imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Dª Eloisa que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de marzo de 2016, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Partimos de un matrimonio que se divorcia en virtud de una Sentencia de fecha 16 de octubre de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Carballo , que aprobó el convenio regulador suscrito por ambos cónyuges. Conforme al acuerdo alcanzado por las partes, se atribuyó a la madre (Dª Eloisa ) la guarda y custodia de las dos menores habidas en el matrimonio: Sandra nacida el NUM000 de 2005, y Elena nacida el NUM001 de 2007. Se acordó que el padre (D. Ambrosio ) debía abonar en concepto de alimentos a favor de ambas menores la cantidad de 350 euros (175 euros por cada hija).

El 2 de octubre de 2014 Dª Eloisa formuló demanda de Modificación de Medidas Definitivas contra D. Ambrosio , alegando que éste había creado su propia empresa de reparación de calzado, hasta llegar a disponer de tres tiendas, y, por ello, a partir de junio de 2013 hasta junio de 2014 vino abonando 700 euros como pensión alimenticia (350 euros por cada hija), fecha en que dejó de ingresar esa cantidad, y volvió a pagar el importe anterior de 700 euros mensuales en total. Igualmente, la actora solicitó que ambos progenitores hiciesen frente al 50% de los gastos extraordinarios de las menores.

En virtud de sentencia de 9 de junio de 2015 se estimó parcialmente la demanda, y se modificó la sentencia de divorcio, en el único sentido de que los gastos extraordinarios deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores, previa consulta y justificación; sin imposición de costas.

Contra dicha resolución judicial se interpuso por Dª Eloisa recurso de apelación, al que se opusieron el demandado y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Alega Dª Eloisa error en la valoración de la prueba, por cuanto el Juzgador a quo no ha tenido en cuenta la voluntad de las partes, el reconocimiento expreso de una situación de hecho previa, ni la declaración e informe del detective.

No se puede admitir lo alegado por la recurrente.

En lo referente al error, en rigor, lo que se propugna es sustituir la valoración imparcial y objetiva realizada por el Juzgador de instancia por la apreciación subjetiva de la apelante que intenta acomodarla a sus pretensiones e intereses.

Lo cierto es que cuando se dictó la sentencia de divorcio, el padre ganaba unos 1.200 euros al mes, y en función de esa cuantía los cónyuges convinieron en que el importe de la pensión de alimentos fuese de 700 euros mensuales para las dos hijas.

Con posterioridad, el padre mejoró su situación económica. Al aumentar la cuantía de los ingresos que percibía mensualmente, aquel, de manera totalmente voluntaria, incrementó el importe de la pensión a 700 euros al mes por cada hija. Tal comportamiento fue espontáneo, sin estar obligado a ello en virtud de mandato judicial, ni de ningún requerimiento que se le hiciese extrajudicialmente para que llevase a cabo tal aumento de pensión. Lo hizo generosamente y porque quiso. No puede entenderse, pues, que quedase vinculado por esos actos, ni que resulte de aplicación la teoría de los actos propios. Sencillamente, en esa época, podía ofrecer más a sus hijas, y no reparó en hacerlo de 'motu propio' .

En un momento ulterior quedó en paro, y pasó a cobrar 700 euros al mes, más lo que percibe por atender unas horas los negocios de su compañera sentimental. Ante esta nueva realidad, el padre volvió a pagar la misma cantidad inicial, los 700 euros mensuales a que viene obligado por sentencia.

La sentencia de instancia resulta correcta y ajustada a Derecho, toda vez que no se aprecia que el demandado se encuentre ahora en una posición económica mejor y más favorable que la existente al inicio del pago de los alimentos.

Por otra parte, el hecho de que D. Ambrosio realice trabajos dentro de los establecimientos 'Los Mañosos', abra y cierre los locales, o atienda al público, conforme se observa en las fotos del informe del detective, no prueba que aquellos sean de su propiedad. Antes al contrario, obra en autos (folio 63) un documento del Servicio Publico de Empleo Estatal, con el título 'Comunicación del contrato de trabajo eventual a tiempo parcial', concertado entre el demandado y Dª Sabina , donde se especifican los datos del contrato con inicio el 11 de marzo de 2014. También consta (folio 66) otro documento de la misma índole, que es la 'Comunicación de la prórroga' del anterior contrato, y que abarca desde el 11/06/2014 al 10/03/2015. El mismo demandado reconoce que ayuda algunas horas a su pareja, por lo que es lógico y normal que trabaje allí, que haga copias de una llave, o concrete el importe de un presupuesto para abrir un baúl. Lo extraño sería que, siendo trabajador y pareja de la dueña de esos locales, nunca se le viera abrirlos o cerrarlos, ni trabajando dentro de ellos.

Además, ninguna prueba consta en autos sobre los ingresos o pérdidas que esos locales generan, de modo que la actora presupone que D. Ambrosio es dueño de ellos y que le están reportando beneficios e incrementando su capacidad económica, cuando en realidad se desconoce por completo el balance (positivo o negativo) que arrojan esos negocios al respecto.

En definitiva, no se aprecia causa que justifique la modificación de medida solicitada, puesto que no se ha acreditado que haya mediado una alteración sustancial entre la capacidad económica del demandado existente al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio y en la situación actual.



TERCERO.- Por consiguiente, se rechaza el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Eloisa , confirmándose en su integridad la sentencia dictada el día 9 de junio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de A Coruña .

Sobre las costas de la alzada, habrá de abonarlas la apelante, al ser rechazadas todas las pretensiones de su recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC que se remite a lo dispuesto en el art. 394.1 del mismo texto legal .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Eloisa , confirmándose en su integridad la sentencia de 9 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 10 de A Coruña en los autos de Modificación de Medidas núm. 1186/14, que se confirma en su integridad, con imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante.

No tifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.