Sentencia Civil Nº 107/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 564/2015 de 25 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 564/2015

Procedimiento ordinario núm. 662/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Balaguer

SENTENCIA nº 107/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE:

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADAS:

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a veinticinco de febrero de dos mil dieciséis

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 662/2013, del Juzgado de Primera Instancia 1 de Balaguer, rollo de Sala número 564/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 22 de mayo de 2015 . Es apelante la parte demandadaCATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora ELISABET GUARNÉ TAÑÀ y defendida por el letrado IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA. Es apelada la parte actora Rubén , representado por la procuradora SILVIA BERGE ARRONIZ y defendida por el letrado ANTONIO JOSE CALERO FERNANDEZ. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2015 , es la siguiente:

'FALLO

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMOla demanda formulada por la representación procesal deD. Rubén frente a CATALUNYA BANCK S.A.Uy en consecuencia:

.-DECLARARla anulabilidad del contrato de participaciones preferentes suscrito en fecha 15-1-2010 por importe de 13.000 euros.

.- CONDENARa la demandada a la devolución del capital invertido (13.000 euros), más el interés legal del dinero devengado desde el instante en que se materializó la orden de compra, debiendo la parte actora reintegrar la cantidad recibida por la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (4327,24 euros) así como la totalidad de los intereses percibidos durante el tiempo de vigencia del contrato de participaciones preferentes, devengando dichas cantidades el interés legal del dinero hasta su efectiva devolución. Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la parte contraria que se opusó al mismo, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 25 de febrero de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a su cliente.

La recurrente alega en primer lugar que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato y que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, invocando una ausencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada.

Alega también error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

Invoca igualmente la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor del actor, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éste hasta que se produjera el canje.

Alega, a su vez, la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación.

Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad de la acción, por lo que existen dudas de derecho importantes.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opuso el actor, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-Como primer motivo de apelación, alega que las participaciones preferentes son un título valor, que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato y que no estamos ante un contrato de tracto sucesivo, invocando una ausencia de obligación de asesoramiento financiero por parte de la demandada.

La resolución recurrida da debida respuesta a lanaturaleza del producto contratado y de la relación que unía a las partes, que en ningún caso es un contrato de mandato, sin que lo expuesto por la juzgadora haya resultado desvirtuado por la apelante, que se limita a reproducir lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala en numerosas ocasiones, descartando que en supuestos análogos al de autos la entidad Caixa Catalunya actuase como mera intermediaria y comercializadora. Al efecto en sentencia 25/2015, de 22 de enero , disponíamos: 'De hecho, como pone de manifiesto la propia apelante, su canje obligatorio por acciones, lo son por acciones no de la entidad emisora de las participaciones preferentes, sino por la entidad bancaria en que se ha transformado Caixa Catalunya, es decir, Catalunya Banc, lo que pone de manifiesto que se trata de la misma entidad, de forma que la intervención de Caixa Catalunya no fue de mera intermediaria financiera'.

TERCERO.-Alega tambiénerror en la valoración de la pruebapor parte de la juzgadora, al considerar que no ha quedado acreditado elvicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

La demanda funda el error esencial sufrido por el actor en una falta de información suficiente por parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de las participaciones preferentes, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestó el actor estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que de la documental aportada, libreta, orden de compra, contrato de custodia de valores, test de conveniencia e información fiscal, se desprende que cumplió con el deber de información. Pone de manifiesto también que la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones estaba publicado y registrada por la CNMV, por lo que su publicidad registral consultable hace inexcusable el deber de tomar conocimiento en tal largo período de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurrido tanto tiempo. Refiere que teniendo en cuenta el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos durante el transcurso de cuatro años, supone la aplicación de la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado. Indica, a su vez, que ha quedado acreditado el perfil inversor del actor con los documentos 5 y 6 de la contestación, donde se aprecia que ha tenido más productos de riesgo y de renta variable como participaciones preferentes y una cuenta de valores de renta variable.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada al demandante fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya al actor sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con su cliente.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Resulta trascendente que de la orden de compra de participaciones preferentes otorgada el 15/12/2010, aportada a las actuaciones bajo documento 1 de la demanda, en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos.

Tampoco se desprende en ningún caso del contrato de custodia y administración de valores suscrito en la misma fecha, aportado bajo documento 2, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de las participaciones preferentes adquiridas por el actor.

Destacar además la confusión existente en el test de conveniencia practicado al actor también en la misma fecha, aportado bajo documento 5 de la demanda, en el que se catalogan la participaciones preferentes como producto con riesgo de rentabilidad, en el que hay riesgo de pérdida de intereses, pero no de la inversión inicial; circunstancia que en ningún caso responde a la realidad.

En cuanto al folleto informativo aportado por la demandada bajo documento 7 de la contestación, no hay más que analizar el mismo para constatar que no consta firma alguna del actor que acredite recepción por parte de éste. Además resulta evidente la complejidad del mismo, que requería una explicación detallada, que tampoco ha quedado acreditado se diese, además de que, como ya se ha puesto de manifiesto anteriormente, la información que se facilitó al actor, que consta en el resto de documental aportada, no era correcta.

De la información fiscal aportada por la demandada junto al escrito de contestación a la demanda bajo documento 12 tampoco se desprende la naturaleza ni las características del producto contratado.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación, se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho la declaración testifical de la Directora de la oficina al tiempo de suscripción del producto, Sra. Trinidad , no permite conocer cuál es la información que se suministro al actor al comercializarse el producto por cuanto la misma manifestó que no intervino en dicha comercialización, afirmando que sólo intervino en la firma del documento, reconociendo que todos los documentos se firmaron en unidad de acto, no recordando haber hablado con el cliente sobre riesgos del producto. Concretó que suponía que fue el anterior director de la oficina quien comercializó el producto, limitándose ella a firmar la orden de compra cuando se incorporó a la oficina, al ser un documento pendiente de firma.

No habiendo declarado el director de la oficina que intervino en la comercialización del producto, ninguna prueba se ha practicado para conocer la información verbal que se suministró al actor, siendo que la demandada tampoco interesó el interrogatorio de éste para que declarase al efecto.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento del actor, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éste, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que el actor debe ser calificado, sin duda, como cliente minorista, que, además, ostenta la condición de consumidor y, por ello, merecedor de la máxima protección. De hecho se ha aportado el documento de comunicación de categoría asignada al cliente, con la misma fecha que todos los anteriores, en el que se le cataloga en la categoría de cliente minorista (Doc. 4 de la demanda).

Nótese además que en el test de conveniencia practicado al mismo consta como nivel de estudios formación profesional y que no ha trabajado nunca en el sector financiero.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración de los contratos, se ofreció al actor información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que el actor no hubiesen expresado su consentimiento, si hubiese llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que el actor no tenían formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de las participaciones preferentes, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

El hecho que el actor hubiese adquirido otros productos de inversión con anterioridad, tal y como se desprende de los documentos 5 y 6 de la demanda, no desvirtúa cuanto se ha expuesto, por cuanto se desconoce por completo que información se le dio cuando los adquirió.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

CUARTO.-Invoca también la apelante laconfirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor del actor, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éste hasta que se produjera el canje.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que la demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 4 de julio de 2013, que al proceder el actor a la venta renunciase a las acciones que pudieran corresponderle y que ha ejercitado en el presente procedimiento.

Nótese además que en el documento sobre procedimiento de cambio de instrumentos híbridos emitido por la demandada, acompañado a la demanda bajo documento 9, se hace constar expresamente que acogerse a la oferta del FGD no impide la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de las acciones judiciales.

QUINTO.-Alega también la apelante laimprocedencia de satisfacer intereses legalesdesde la fecha de la contratación.

Refiere que entiende de forma errónea la juzgadora que la inversión se habría revalorizado el mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero, indicando que no se puede aplicar a esta cantidad el interés legal del dinero, dado que el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido es bastante inferior al legal del dinero, todo ello para evitar un enriquecimiento injusto.

El recurso no puede prosperar tampoco en este extremo, siendo ya reiteradas las sentencias dictadas por esta Sala, en las que, en relación a las consecuencias de la nulidad del contrato y a la restitución de las prestaciones recíprocas, se establece la procedencia del interés legal.

Declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

SEXTO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobre costas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho, al sustentarse distintos criterios sobre la cuestión de la caducidad.

El motivo no puede tener favorable acogida por cuanto aunque en efecto nos encontramos ante un problema jurídico que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo cierto es que en el momento en que la demandada contestó a la demanda el 17 de octubre de 2014, conocía perfectamente el criterio de este Tribunal a partir de las primeras sentencia dictadas el 23 de julio de 2014 y otras posteriores en las que Catalunya Banc fue parte.

Pero es que además hay que añadir que la excepción de caducidad de la acción en este caso carece por completo de fundamento en atención a las circunstancias del caso. Resulta evidente que aun aceptando los argumentos vertidos por la demandada, no podría prosperar la caducidad de la acción dado que la adquisición de las participaciones preferentes fue en diciembre de 2010 y la demanda se interpone en noviembre de 2013.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso comporta que las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que,DESESTIMANDOel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Balaguer en el Juicio Ordinario 662/2013, CONFIRMAMOSdicha resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.