Sentencia Civil Nº 107/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 11/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0189713

RECURSO DE APELACIÓN 11/2016

ÓRGANO JUDICIAL ORIGEN:JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 61 DE MADRID

AUTOS DE JUICIO VERBAL (250.2) 1468/2014

APELANTE/DEMANDANTE:Dª . Nuria

PROCURADORA Dª . MARÍA ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA

APELADA/DEMANDANTE:BANKIA S.A.

PROCURADOR D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª . ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 107

Ilma. Sra. Magistrada:

Dª . ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de JUICIO VERBAL 1468/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 61 de Madrid, a los que ha correspondido elROLLO 11/2016,en los que aparece como parte apelante-demandanteDª . Nuria ,representada por la Procuradora Dª . MARÍA ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA, y como parte apelada-demandadaBANKIA S.A.,representada por el Procurador D. RICARDO DE LA SANTA MÁRQUEZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/09/2015 , sobre acción de nulidad contractual de adquisición de participaciones preferentes y reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente laIlma. Sra. Dª . ANA MARÍA OLALLA CAMARERO, quien actúa en la resolución del presente recurso como órgano unipersonal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/09/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Molleda, en nombre y representación de Nuria , absolviendo a Bankia S.A. de los pedimentos contenido en la misma, con imposición a la demandante del pago de las costas causadas'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante Dª . Nuria se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el DIA 6 DE ABRIL DE 2016, en que ha tenido lugar lo acordado.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se planteó por Dª . Nuria contra BANKIA S.A., demanda en Primera instancia reclamando se declarase:

1º) El incumplimiento de la demandada de las obligaciones de depósito y administración de valores, así como de las obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta de participaciones de preferentes.

2º) El dolo o subsidiariamente el error en el consentimiento de la demandante, en la contratación y adquisición de participaciones preferentes, por la ocultación de información y desconocimiento de las características y riesgos del producto vendido.

3º) La nulidad radical, o subsidiariamente la anulabilidad o la resolución del contrato de compraventa de participaciones preferentes, con restituciones de las respectivas prestaciones.

Habiéndose dictado sentencia que desestima la demanda apreciando falta de legitimación de la demandante al haber procedido a enajenar las acciones suscritas antes de la interposición de la demanda, por lo que por Dª . Nuria se presenta recurso sosteniendo su legitimación activa para ejercicio de la presente acción y reiterando las pretensiones de su demanda.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la Sentencia.

Las cuestiones planteadas se abordarán en el siguiente orden:

SEGUNDO.- FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA.

El primero de los motivos se sustenta en la existencia de falta de legitimación activaad causam, por haber vendido la reclamante las acciones de las que era titular.

Dado, que el canje de las preferentes por acciones de la misma entidad, en modo alguno puede calificarse como voluntario, sino como una cuestión que se impuso a los suscriptores.

Por ello y conforme establece el art. 1.311 CC , se considera tácitamente confirmado el contrato si, conocida la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, quien tuviera derecho a invocarla ejecutara un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que provoca el efecto del art. 1.313 CCv, es decir, se 'purifica al contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración '. Ahora bien, tal confirmación sólo es posible cuando, como señala literalmente el art. 1.311 CCv, se realice con 1) conocimiento de la causa de nulidad; 2) habiendo ésta cesado; y, 3) ejecutando un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciar a invocar la causa de nulidad. Que se acepten liquidaciones positivas o que se firmen contratos que novan los precedentes no supone conocimiento de la causa de nulidad, de modo que no operaría el precepto. Si además persiste el vicio, como ocurre con los contratos que, a iniciativa del profesional, sustituyen a otros anteriores que adolecen del mismo vicio, no es posible su convalidación.

Sustentar la confirmación del contrato por el ejercicio de la opción de canje a resultas de la resolución de la Comisión rectora del FROB supone desconocer la naturaleza y alcance de tal confirmación, conforme a lo dispuesto en el art. 1.311 del CC . Como recoge la sentencia AP Madrid, sec. 19ª, de fecha 13-5-2015 , 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración' y no puede entender que concurre tal voluntad por más que aquel canje no fuera obligatorio cuando, además de la notoriedad de las circunstancias y el riesgo de pérdida de sus ahorros, 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes'.

Es más ha puesto de manifiesto esta Audiencia de Madrid en diversas ocasiones, la premisa de la que parte el razonamiento expuesto por el apelante no puede ser compartida por esta Sección, por no estar ante la modificación del contrato de compra de participaciones preferentes, por cambio de objeto derivado de la sustitución de participaciones preferentes por acciones, sino ante una inexistencia sobrevenida de la relación jurídica de compra de participaciones preferentes, por quedar excluido de su contenido el objeto que fue materia del contrato, por actuación ajena y externa a la voluntad de los contratantes, exclusión del objeto que conforme a la previsión del art. 1.261 CC lleva a considerar inexistente el contrato cuando la demandante llevó a cabo la venta de acciones entregadas por el FROB.

El motivo se desestima.

TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA Y DE LA CARGA ADVERATICIA.

Atendiendo la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de Instancia, en esta alzada, revisando las pruebas documentales obrantes al pleito y la prueba testifical de Dª . Diana , llega a diferentes conclusiones de las alcanzadas por ésta, al no responder al criterio seguido por este Tribunal en casos similares al presente, y sin tener en cuenta la masiva comercialización de estos productos en análogas condiciones. Por lo que no se puede dar por reproducidas en esta alzada ni sus valoraciones, ni su argumentación o discurso jurídico.

Por ello se debe partir que en esta alzada a la vista de las pruebas practicadas, se considera acreditado:

1º.- La demandante, Dª . Nuria adquirió participaciones preferentes a CAJA MADRID por canje, firmando la orden de suscripción D. Sagrario con fecha valor 7/7/09 2009 por importe de 24.000€, doc. nº 8 de la demanda, previa recomendación por parte de una empleada de la sucursal con el que habitualmente trataba.

2º.- La experiencia inversora y financiera Dª . Nuria es mínima, tratándose de una cliente minorista, que invirtió en el presente producto por indicación del banco.

3º.- La operación objeto del litigio se lleva a cabo en el banco, efectuando solo Dª . Nuria el test de conveniencia, pero no el de idoneidad (doc. nº 9 de la demanda). Este consistió en una serie de preguntas que se le realizaban, mientras que el empleado/a del banco iba rellenando en el ordenador los apartados, correspondientes según el empleado del Banco ateniéndose a las respuestas del cliente. Preguntas entre las que no se encuentra la profesión de la adquirente. Dicho test, fechado el 25 de Mayo de 2009 se refiere al producto participaciones preferentes 'CAJAMADRID 09'.

4º.- En dicho test de conveniencia se advierten continuas referencias a 'renta fija', cuando el producto no funciona como tal al tratarse de un híbrido. No se tienen datos de que se comunicara por la entidad bancaria a los clientes la rebaja crediticia.

5º.- Las operaciones se llevaron a término en unidad de acto, suscribiendo el demandante una cantidad considerable de documentación prácticamente en el mismo día, redactados en términos financieros incomprensibles para los clientes, dada su formación y perfil. Pues Dª . Nuria , tenía una formación de estudios primarios, habiendo trabajado como portera, encontrándose jubilada en la actualidad, viviendo de la pensión de jubilación y viudedad que percibe.

No consta la relevancia de la información verbal suministrada al cliente en concreto, pues de la declaración de la testigo Dª . Diana que comercializó el producto manifestó no recordar nada de dicha operación.

A la vista de la falta de recuerdos por la testigo empleada de la entidad que ha depuesto, se debe considerar que no nos consta la relevancia de la información verbal suministrada al cliente en concreto, y por tanto, tampoco de que se les advirtiese de los riesgos de la operación, o de cualquier otra desventaja del producto. Todos ellos datos eran esenciales y debían ser puestos en conocimiento de los demandantes.

6º.- A partir del segundo trimestre de 2012 dejaron de producirse réditos de la inversión, generándose graves pérdidas de lo invertido.

De todo ello, se concluye que ninguna de estas circunstancias: falta de formación adecuada, falta de comprensión, el hecho de que se tratara de sus ahorros, perfil conservador, ausencia de un comportamiento inversor especulativo, han sido desvirtuadas de contrario. Y las mismas se declaran acreditadas del resultado de las pruebas practicadas.

CUARTO.- CONTRATO DE ASESORAMIENTO.

Como ya ha puesto de manifiesto este Tribunal en otras resoluciones en litigios análogos al presente, la disquisición sobre la existencia o no de un contrato de asesoramiento, es artificial, porque no se trata de que exista ese tipo de contrato sino de 'la labor de asesoramiento', lo que es muy diferente. 'En efecto, una cosa es el auténtico y propio contrato de asesoramiento inversor, y otra el deber instrumental de asesoramiento que conforme a la citada normativa recae en la entidad. Esto es a lo que se refiere la sentencia apelada de forma absolutamente correcta. Lo que desde luego no hay, contrariamente a lo que expone la recurrente, es un contrato cuyo objeto fuera la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente. Aunque así se revistiera formalmente, la iniciativa no parte del mismo, sino de un empleado del Banco, y desde luego lo que está probado es que la demandante no dio orden de inversión alguna...'.

Por tanto, lo que se ha de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa ya expuesta (a esa suministración de información es la que se entiende como asesoramiento) y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

A la cliente no se les realiza el test de idoneidad, solo el de conveniencia, que como ya explicara la STS Pleno de 20 de enero de 2.014 , el primero 'opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), en relación a la suscripción de un Swap, pero de perfecta aplicación al caso,'(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 (2006 , 1963), que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'.Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)',que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entendió que, en ese caso, tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor,'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

En este caso, de la propia dinámica contractual ya expuesta, se ha acreditado que Caja Madrid no limitó su actuación a recepcionar y transmitir las órdenes cursadas por el cliente, sino que fue ella la que recomendó a la demandante la suscripción de las participaciones preferentes, según se puso de manifiesto en la demanda y no ha desvirtuado la contraria. De lo que se deduce que la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia en este punto, no es la correcta, por lo que se estima el motivo.

QUINTO.- INCUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA VIGENTE AL TIEMPO DE LA CONTRATACION.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, resultaba necesario y de obligado cumplimiento la realización del test de idoneidad, como se ha evidenciado de la regulación ya referida y STS de Pleno de 20 de enero de 2014 .

En cuanto a lainformación suministrada de manera documentalse considera:

A.-El test de conveniencia, folio 89, 'renta fija participaciones preferentes': Su resultado, tras la supuesta información verbal del gestor, por Dª . Nuria , fue el siguiente:

1º.- A la pregunta de qué grado de conocimientos posee en base a su nivel de estudios y experiencia: 'Entiendo la terminología';

2º.- Que 'conocía los aspectos necesarios' sobre la naturaleza y características de los activos de 'renta fija';

3º.- Que conocía el funcionamiento general de las variables que intervienen en el producto, como eran 'deuda perpetua' o 'participaciones preferentes' sin fecha de vencimiento predefinida y que su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo, y el comportamiento de la 'renta fija' y las inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro;

4º.- Que si había realizado inversiones en los doce últimos meses en emisiones a 'renta fija'.

El resultado del test, que otorga el banco, es CONVENIENTE, añadiendo que conforme a la información facilitada dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes', y 'renta fija sencilla'. De cuya redacción se infiere que ambos productos son tratados al mismo nivel por parte del banco, como si fuesen análogos, y así se comercializa, cuando no es así, ya que las participaciones preferentes son un híbrido, que se aleja del funcionamiento de una 'renta fija sencilla', y son un producto de inversión complejo y de alto riesgo.

Se debe señalar que, la confección del test de conveniencia resulta, cuando menos extraña. Y lo es, porque la alternativa que propone, aunque sea implícita o tácitamente, la apelante es que las demandantes mintieron conscientemente, pues ninguna de las respuestas consignadas se compagina con su real situación y conocimientos, y en tal caso, se habría de dar alguna explicación plausible al afán de adquirir algo a costa de mentir en su propio perjuicio. La extrañeza se intensifica cuando se comprueba, con el examen de otras Sentencias relativas a las participaciones preferentes emitidas por la misma entidad (nos referimos a la de la Sección 13ª de 17 de junio pasado), se comprueba que los allí demandantes, de escasísimos conocimientos y de otro ámbito geográfico, dieron las mismas respuestas que la demandante en este proceso.

Como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

Se le hacen continuas referencias al producto, tanto en este documento como en los demás, como si se tratase de un producto a 'renta fija' cuando su mecánica y funcionamiento no responde a ello. Esta misma A.P. ya se ha referido a ello en su Sentencia de 30 de junio de 2014 cuando recoge: 'Se trata de una verdad a medias, que, a veces, se convierte en la más peligrosa de las inexactitudes. En efecto, el producto se estructuraba sobre una renta fija, pero no estaba garantizada, por cuanto dependía de la obtención de beneficios. El concepto social de renta fija, que puede tener in mente un inversor no especializado o profesional, es el de la más absoluta garantía y seguridad, cuando no era así.'

Además, el resultado del test depende de una variable de notoria importancia, porque además de aplicarse los criterios que 'internamente' hubiera establecido el banco, es un empleado del banco el que considera si el cliente responde al perfil de 'conveniente'. Tampoco consta fehacientemente se le advirtiera de que se trataba de un producto complejo ni de 'alto riesgo', conforme al artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores .

Al respecto, se recuerda que el Informe de la CNMV de 17 de mayo de 2.010, ya se advertía de las deficiencias en la comercialización de tales productos, al tratarse de un producto complejo de alto riesgo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión, y señalaba que 'el test de conveniencia' que se presentaba por Caja Madrid, evaluaba la experiencia del cliente en el sector de la 'renta fija', pero no se concreta en preguntas sobre las preferentes. Consideraba no apropiado que la entidad no cotejase 'si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito'.

B.-Orden de suscripción (doc. nº 8 de la demanda):

Su redacción no confiere los efectos que pretende la apelante, porque lo que se firma por el cliente es un contrato tipo, predispuesto en su redacción y que sólo se refiere a que el cliente ha recibido información sobre el producto y que ha realizado un test de conveniencia. Pero ni acredita la relevancia de la información recibida, ni que el test de conveniencia sea correcto, y a tales efectos nos remitimos a lo anteriormente expuesto sobre las deficiencias del citado test.

C.-Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión (doc. nº 10 de la demanda):

Nada se aporta sobre este tipo de información, constando solo clasificación del cliente como minorista. Por lo demás resulta incomprensible para personas del perfil de la demandante.

D. -Instrumento financiero/servicio de inversión:

Así se titula el documento reportado al folio 227. Documento predispuesto por la entidad, en el que se consignan una serie de riesgos de difícil comprensión, dada la falta de formación financiera del cliente, lo que obliga a considerar que éste se firmó sin comprender su contenido. El documento no es de fácil comprensión, ni resulta claro ni simple para quien no cuenta con una formación académica adecuada en lo atinente a la 'condición de crédito privilegiado' o al 'orden de recuperación de créditos', entre otros extremos.

E.- A ello debe aunarse el hecho de que de difícil comprensión resulta, para alguien lego en la materia, laficha del producto (a los folios 228 y ss.), redactado en unos términos poco comprensibles teniendo en cuenta la formación del cliente, si no se acredita que la información verbal hubiere sido suficientemente explicativa de lo que estaba firmando. En este, por otra parte, no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona, ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta. Por mucho que se concreten por escrito los distintos riesgos de la suscripción, no consta que éstos fueran claramente explicados.

Por el contrario, lo que se deduce de la extensa documentación presentada en conjunto a la demandante para su firma en unidad de acto es que ésta no leyó su contenido, y aunque lo hubiera leído no lo hubiera comprendido, por falta de formación adecuada, lo que conduce a reforzar la idea de que firmó en la confianza depositada en los empleados de la entidad, con la que trabajaba habitualmente; en la 'garantía CAJAMADRID', propia del argumentario utilizado por los empleados; y en la supuesta solvencia de la entidad ya en tales fechas irreal.

SEXTO.- DEBER DE INFORMACION.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de este producto como producto financiero 'complejo' y de alto riesgo, la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó a los clientes una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente 'de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'(art.79 bis LMV). Se ha incumplido, por tanto, con la normativa de aplicación, y en concreto con la prevista tras la reforma operada en la ley de Mercado de Valores 24/1988 por la Ley 47/2007 de 19 diciembre, que traspone a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de instrumentos financieros y el Real Decreto 217/2008 de 15 febrero, que deroga el Real Decreto 629/1993, de 23 mayo sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, por lo que la normativa MIFID no ha sido cumplida por la entidad conforme a lo exigido en los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se cumple con la obligación de diligencia y transparencia prevista en el artículo 79 LMV 'Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.'

No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1.-Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.' En este extremo llama la atención que el cliente no fuese informado del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive, información que no se prueba prestada por Bankia al cliente.

Debe tenerse en cuenta la importancia del incumplimiento de esta obligación, puesto que Caja Madrid ocultó a la demandante, como a otros muchos suscriptores, una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, en junio de 2009, que si bien comunicó a la Comisión Nacional de Mercado de Valores, era un supuesto previsto contractualmente para que los suscriptores pudiesen revocar sus órdenes de suscripción, sin que conste que informara de ello a esta afectada. Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) y 79 bis (deber de mantener informados adecuadamente a sus clientes) de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , vigente a partir del 21 de diciembre de 2007 y hasta el 6 de marzo de 2011.

Por tanto, ya fuese por defectos en la información previa de la entidad, que no pudo o no supo trasladar al cliente la necesaria e imprescindible información del funcionamiento del instrumento financiero que adquiría, ya fuera porque conociéndola informaron inadecuadamente, el incumplimiento de la normativa expuesta resulta indiscutible en este caso, lo que de por sí, ya implica, el éxito de la acción de nulidad por infracción legal, al considerar que se trata de normativa de carácter imperativo.

La norma pretende asegurar que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor, haya podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información del cliente inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.

SEPTIMO.- EXISTENCIA DEL ERROR INVALIDANTE DEL CONSENTIMIENTO.

A lo aducido anteriormente, debe añadirse la interpretación que ofrece la reciente Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , de plena aplicación al caso, que estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 a propósito del producto bancario, el SWAP y que indica que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, si bien analiza únicamente la incidencia de la infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79 bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, al ser éstos los extremos cuestionados en la casación.

Declara esta resolución en su fundamento de derecho 12 que 'el hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'...'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'...

Se alega por BANKIA que no concurrió error alguno en el consentimiento que provoque la nulidad contractual al amparo del artículo 1.261 CC , y que en cualquier caso era fácilmente vencible ya que, de persistir dicho error, se pretende hacer recaer en la falta de diligencia del cliente al no haber leído el contrato. Pero, como ya se ha expuesto, si no leyó los contratos es porque no entendía los términos en que se redactó, confiando en la bondad del producto tal y como le fue recomendado verbalmente. En este aspecto, esta Sala también se ha pronunciado sobre el particular, en el sentido de considerar que resulta trascendental colocarse en el contexto de la información precontractual, como obligación que recae por entero en la demandada, no sólo porque así lo establezca la normativa específica, sino porque por la propia dinámica de las cosas, sólo la puede facilitar el Banco.

Efectivamente, es típico en las relaciones de consumo, como es la que aquí se examina, que, sobre todo en relación a productos o servicios novedosos, una de las partes posea toda la información, y la otra carezca de ella. Por ello, el requisito de la excusabilidad, que parte de una situación de relativa igualdad de los contratantes en la posibilidad de conocimiento del objeto contractual, exige una reformulación o, cuando menos, una modulación sobre los estándares del Derecho común.

Esta Sala, con ocasión de las Sentencias dictadas con fechas 15 de marzo y 14 de mayo de 2013 y otras posteriores, entre ellas la Sentencia de 30 de junio de 2014 , que examinaba un caso similar, ya se ha pronunciado sobre la cuestión, en el sentido de declarar que el error vicio, el único susceptible de determinar la nulidad del contrato, requiere de dos presupuestos para anular el contrato: su carácter esencial, por recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1.266 del Código Civil ), y su carácter excusable o invencible, pues de haberse podido desvelar la equivocación con la diligencia exigible a quien dice haberla padecido, no puede oponerlo al otro contratante.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2012 declara que: 'para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquel que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2002 .

Ahora bien, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( artículo 1.258 del Código Civil ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte, caso concreto en el que nos encontramos.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982 , 22 de mayo de 2006 , a lo que se anuda también ( STS 14 de febrero de 1994 ) tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva antes reseñada.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1943 , 26 de octubre de 1981 , 23 de noviembre de 1989 , 14 de febrero de 1993 , 14 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 28 de septiembre de 1996 y 6 de febrero de 1998 ).

La anteriormente citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que ' hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.', 'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

OCTAVO.- Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrió la cliente ahora recurrente.

Al respecto, se reiteran los fundamentos de derecho anteriores, a los efectos de considerar acreditado la concurrencia del error en el consentimiento, de carácter excusable. Se le hizo ver, al menos por la confusa y contradictoria información que se le suministró, que contrataba una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se le informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendía, 'garantía CAJAMADRID', pudiendo llegar a perder toda la inversión.

El contrato que concluyó la apelante era esencialmente divergente del que quería.

Y el error es excusable, porque si se le estaba garantizando una rentabilidad fija, no se comprende qué otra cosa podía esperar, cuando la solvencia y seriedad de la entidad, la novedad del producto y su propia terminología (aludiendo a una inexacta preferencia y, reiteradamente, a 'renta fija') lo asimilaba, en su idea, al depósito a plazo fijo, que era lo que los clientes, minoristas y de perfil conservador, esperaban contratar, ofreciéndosele, por el contrario, un producto inidóneo para la finalidad que se les indicó. De tal modo que se concluye la operación de manera precipitada, sin que conste probado que se les explicara los riesgos reales que asumía, tampoco con tiempo suficiente para madurar un consentimiento consciente y no viciado por el error efectivamente padecido, firmando en definitiva, el contrato con una voluntad erróneamente formada.

Lo que conduce a considerar que ya se acuda a la infracción de normas de obligado cumplimiento e imperativas, ya a la falta de información previa y coetánea que ha conllevado el error en el consentimiento, e incluso a la falta de información posterior (posibilidad de revocación tras el informe Moody's) como incumplimientos relevantes de la entidad, la consecuencia es la misma, la nulidad de la operación objeto de la litis. Resulta, por tanto, inútil, por reiterativo, entrar a valorar la inexistencia del incumplimiento del contrato por parte de la entidad financiera, en relación a la acción de resolución contractual, debiendo estarse a lo ya expuesto.

Por todo lo cual procede con estimación del recurso de apelación interpuesto por Dª . Nuria , revocar la sentencia dictada. Y así con estimación de la demanda, declarar la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes de Caja Madrid 2009, por error en el consentimiento, y por consiguiente ordenar a BANKIA la devolución del capital invertido, cifrando en una vez descontado el importe de la venta de las acciones, en la suma de 5.802,03€, con los intereses legales que dichas cantidades devenguen desde la fecha de las inversiones hasta la fecha en que se restituya el importe, con el descuento de los intereses percibidos.

NOVENO.- COSTAS.

Se imponen las costas en Primera instancia a BANKIA, S.A. por la íntegra estimación de la demanda según dispone el art. 394 de la LEC .

En cuanto a las costas de esta alzada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

DEBO ESTIMAR YESTIMOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª . Nuria contra la entidad BANKIA S.A., contra la Sentencia dictada con fecha 28 de septiembre de 2015 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 61 de Madrid, en los autos de juicio verbal nº 1468/2014, y en consecuencia,SEREVOCAla citada resolución en su integridad, procediendo:

1º.- Estimar íntegramente la demanda interpuesta por Dª . Nuria contra BANKIA, S.A.

2º.- Declarar la nulidad de la adquisición de participaciones preferentes Serie II de Caja Madrid 2009, suscrita por Dª . Nuria .

3º.- Ordenando que BANKIA, S.A. proceda a la restitución del capital invertido de 5.802,03€, con los intereses legales que dichas cantidades devenguen desde la fecha de las inversiones hasta la fecha en que se restituya el importe, con el descuento de los intereses percibidos.

4º.- Se imponen las costas causadas en Primera instancia a BANKIA S.A.

5º.- Sin imposición de costas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, pudiendo caber en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Una vez firme, líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia con devolución de los autos, a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.