Sentencia Civil Nº 107/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 708/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0104955

Recurso de Apelación 708/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Familia. Separación contenciosa 2/2014

APELANTE: Dña. Cristina

PROCURADOR: D. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA

APELADO: D. Nicanor

PROCURADOR: D. JOSE ENRIQUE RIOS FERNANDEZ

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 2/14 ante el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Cristina , representada por el Procurador don Francisco Fernández Rosa.

De la otra, como apelado, don Nicanor , representado por el Procurador don José Enrique Ríos Fernández.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 9 de marzo de 2015 por el Juzgado de violencia sobre la mujer nº 3 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de separación interpuesta por el procurador D FRANCISCO FERNANDEZ ROSA en nombre y representación de DÑA Cristina contra D Nicanor , debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio formado por D. Nicanor Y DÑA Cristina , con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en concreto las siguientes:

Se otorga el uso alternativo del domicilio conyugal por periodos de UN AÑO a los cónyuges hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, comenzando el uso del primer periodo por la actora. Los gastos derivados del uso de la vivienda, tales como suministros, comunidad de propietarios, serán pagados por el cónyuge que este residiendo en la vivienda. Los gastos derivados de tasas e impuestos que pesen sobre la vivienda serán sufragados por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Cristina , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Nicanor escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de febrero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Cristina , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 9 de marzo de 2015 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes, del régimen económico matrimonial, el uso alternativo del domicilio conyugal por periodos de un año a cada uno de los cónyuges hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, comenzando por la actora, los gastos de suministros comunidad de propietarios serán abonados por el cónyuge que este residiendo en la vivienda, y los gastos derivados de tasas e impuestos serán sufragados por mitad. Se impugnan en el recurso el divorcio concedido, el uso de la vivienda con carácter temporal a los dos cónyuges, y la no concesión de pensión compensatoria. Se alegan como motivos, primero, infracción del art. 770 de la LEC ; segundo, infracción del art. 97 CC , y tercero, infracción del art. 96 CC . Solicita que se revoque la sentencia de instancia en el sentido de acordar que se declare la separación matrimonial, con todos los efectos legales inherentes, acordando:

1 º Que se atribuya el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa, por ser el cónyuge más necesitado de protección, debiendo el cónyuge que lo abandoné llevará sus enseres y objetos personales, adjudicando el uso y disfrute del ajuar doméstico con todos los bienes muebles que en el mismo existen actualmente a doña Cristina hasta la completa liquidación de la sociedad legal de gananciales; y a don Nicanor el uso de la vivienda sita en Guadalajara.

2º Se conceda a la esposa una pensión compensatoria de 300 € por el desequilibrio económico existente entre los cónyuges, que deberá de ser actualizado en el mes de enero de cada año, conforme a la variación porcentual que experimente el IPC que publique el INE o el organismo que le sustituya, debiendo ingresarlo en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto, por un tiempo de dos años o alternativamente hasta la completa extinción de la sociedad de gananciales.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, solicita se dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso y se confirme la sentencia dictada en primera instancia, condenando expresamente a la parte recurrente a las costas causadas debido a la temeridad y mala fe con que ha actuado al interponer el recurso.

SEGUNDO.- Primer motivo del recurso.

Se alega por la recurrente infracción del art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que la esposa presentó demanda de separación matrimonial interesando que se decretará la separación matrimonial, y el esposo contesta y se opone a la demanda, y tras alegar los hechos y fundamentos que considera aplicables, se opone expresamente a que se decrete la separación, y solicita que se acuerde la disolución por el divorcio del matrimonio y las medida que estima pertinentes, sin presentar reconvención. La Diligencia de Ordenación teniendo por contestada la demanda y señalando a la vista no es recurrida por ninguna de las partes.

La sentencia, aunque no se ha solicitado entiende que no es necesario la formulación de la reconvención, para solicitar la declaración del divorcio a tenor de lo dispuesto en el art. 81.1 y 81.2 en relación con el art. 86 todos del CC y no producir con ello indefensión, y declara disuelto por causa de divorcio el matrimonio

El art. 770.2 apartado b) de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: Solo se admitirá la reconvención,...., cuando el cónyuge demandado de separación o nulidad pretenda el divorcio. En el presente supuesto no existe acuerdo entre las partes en que se dicte el divorcio de las partes, constituyendo esta declaración el primer motivo del recurso que debe estimarse, por haberse cometido infracción del art. 770.2 b) en relación con el 406.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir por imperativo legal, al no poderse admitir la reconvención implícita, ni con carácter general ni en los temas matrimoniales.

TERCERO.- En cuanto al uso de la vivienda familiar.

La esposa en su demanda interesa la atribución del uso del domicilio familiar, sito en Madrid, con todos los muebles, y propiedad del matrimonio; el marido se opone y solicita que se atribuya por meses alternos a cada uno hasta que se proceda a la total liquidación de la sociedad legal de gananciales. La sentencia considera que el uso debe de ser alternativo a cada uno de los cónyuges y por periodos anuales. Se insiste en el recurso en que la esposa es el interés más necesitado de protección y que, en síntesis, tiene una capacidad económica notoriamente inferior al marido; que no tiene posibilidad de convivir con sus hijos como el marido; que no tiene acceso a la vivienda de Guadalajara a donde acude el marido, quien abona el precio de su compraventa, y que, el marido tiene coche para poder trasladarse a la misma; por todo ello interesa la atribución al marido de la casa de Guadalajara. El esposo se opone alega que la esposa lleva desde junio de 2014, disfrutando de la misma, por lo que se le debería de descontar el plazo disfrutado.

El artículo 96 del Código Civil , modificado por el art. 1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula la normativa aplicable para el uso de la vivienda familiar, y dispone:

'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial.'

En el presente procedimiento constan los siguientes datos de interés que deben de valorarse para responder a la cuestión debatida, la propiedad de la vivienda familiar es ganancial; en la misma vivían los dos cónyuges, hasta la ruptura; existe otra vivienda sita en Loranca de Tajuña (Guadalajara), los ingresos del esposo son ligeramente superiores a los de la esposa; don Nicanor ha sido condenado por un delito de malos tratos en el ámbito familiar. Valoradas las anteriores circunstancias, esta Sala considera que la medida acordada por la Juzgadora de instancia debe de ser confirmada, porque no existe entre la partes un interés más digno de protección, encontrándose en situaciones económicas y personales semejantes, aunque no iguales, por lo que los dos deben de tener atribuido el uso de la vivienda que ha sido familiar, y, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en la forma y modo acordado en la sentencia de instancia, que ha valorado adecuadamente las circunstancias concurrentes, hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales, sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar las partes. Sin que proceda hacer pronunciamiento sobre la segunda vivienda, que no tiene carácter de domicilio familiar, pudiéndolo solicitar al instar la liquidación del régimen económico matrimonial como medida de administración de los bienes existentes, si es de su interés. En consecuencia el motivo del recurso debe de ser desestimado.

CUARTO.- Pensión Compensatoria.

De la importante jurisprudencia del Tribunal Supremo, debemos destacar en el siguiente supuesto las siguientes sentencias:

Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina: " 'De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia anteriormente citada, de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero , " las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre'". "La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente la dedicación a la familia, y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación". Reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 , de 14 de febrero de 2011 , de 16 de julio de 2013 , y de 3 de noviembre de 2015 entre otras.

Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, 1/2012, de 23 de enero , se dispone " Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011, (RC nº 1940/2008 ) y 19 de octubre de 2011 (RC nº 1005/2009 ), resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que debe producirse, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura.

Por tanto la finalidad de la pensión compensatoria 'no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente los patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino, en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vinculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial'.

La sentencia del TS de 20 de febrero de 2014 , que fija como doctrina jurisprudencial de la Sala: en orden a la concesión de la pensión compensatoria;"'No basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en si mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura del matrimonio'".

En el presente supuesto, resultan acreditados los siguientes hechos: el matrimonio se contrajo el 6 de mayo de 1978, ha durado 36 años; han tenido dos hijos, Arsenio y Benigno , ambos mayores de edad; la esposa tiene 54 años en la actualidad; tienen dos viviendas, la de Madrid, domicilio familiar, y otra en Loranca de Tajuña en Guadalajara, por la que se abona una crédito hipotecario de 475 € mensuales, que viene abonando el marido; ambos trabajan, él como vigilante en una comunidad de propietarios, percibiendo unos ingresos mensuales netos sobre los 1.110 €, en 14 pagas, en horario de 7,00 a las 18,00h; la esposa reconoce en el interrogatorio que trabaja en Coca Cola en el Polígono de Las Mercedes con unos ingresos netos sobre los 580 €, como limpiadora. En el PNJ consta que en el año 2013, con una antigüedad de 16 años, en el año 2013 percibió unos retribuciones de 6.793,79 € y gastos deducibles de 357,94 € en Interserve Facilities Services SA y de 5.576,34 de gastos deducibles 376,90 € de ISS Soluciones de Limpieza Direct SA.

Ponderados todos estos hechos acreditados, no existiendo acuerdo entre las partes, la edad, el estado de salud, la cualificación profesional, el empleo de la esposa y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada a la familia, que no ha existido colaboración con su trabajo en las actividades del otro cónyuge, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Se considera por esta Sala que, no concurren los requisitos para que la esposa tenga pensión compensatoria, al no producir el divorcio un desequilibrio en relación con el marido ni con la situación anterior, sin perjuicio de que toda ruptura efectivamente supone un empeoramiento de la situación económica de ambas partes, debiéndose de confirmar la sentencia al no reconocer pensión compensatoria a la esposa, desestimándose el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas.

Estimando en parte el recurso de apelación, en atención a la especial naturaleza del procedimiento, no procede a condenar en costas al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña Cristina , contra la Sentencia dictada en fecha 9 de marzo de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , en autos de Separación Contencioso seguidos bajo el nº 2/14 entre dicha litigante y don Nicanor debemos revocar y revocamos la sentencia dictada en el sentido de que debe decretarse la separación matrimonial manteniéndose todas las medidas acordadas en la sentencia.

No se hace expresa condena en costas.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0708 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe