Sentencia Civil Nº 107/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 27/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 84 70 - 922 20 84 76

Fax.: 922208473

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000027/2015

NIG: 3803842120130001075

Resolución:Sentencia 000107/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000096/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Testigo Alonso

Apelado MELIA HOTELS INTERNATIONAL S.A. Miguel Cabrera Pérez Rocio Garcia Romero

Apelante INVERSIONES HOTELERAS PLAYA DEL DUQUE S.A. Antonio Duque Martin De Oliva

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Pablo José Moscoso Torres

Magistrados

D. Emilio Fernando Suárez Díaz

Dª. Pilar Aragón Ramírez

En Santa Cruz de Tenerife, a once de abril de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. tres de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 96/13, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre cumplimiento de contrato y reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por la entidad MELIÁ HOTELS INTERNATIONAL, S.A., representada por la Procuradora doña Rocio García Romero y dirigida por los Letrados don Miguel Cabrera Pérez Camacho y don Sebastián Marqués Bautista, contra la entidad INVERSIONES HOTELERAS PLAYA DEL DUQUE, S.A., representada por el Procurador don Antonio Duque Martín de Oliva y dirigida por el Letrado don Alberto Segura Roda, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Pilar Aragón Ramírez , con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña Ana Delia Hernández Sarmiento, dictó sentencia el treinta y uno de julio de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLO : Que debo ESTIMAR Y ESTIMO íntegramente la demanda formulada por la

Procuradora Dª Rocío García Romero en nombre y representación de la entidad Meliá

Hotel Internacional S.A., condenando en consecuencia a la entidad demandada

Inversiones Hoteleras Playa del Duque S.A. a formalizar ante Notario la compraventa

de las participaciones de que la actora es titular en la sociedad Inversiones Turísticas

Casas Bellas S.L., por precio calculado según valor nominal de dichas participaciones

actualizado, a la fecha de otorgamiento de la escritura, a una tasa del 4% anual,

conforme al criterio y a los cálculos contenidos en el informe pericial que se

acompaña a la demanda como documento número 53, de manera que ha de tenerse en

cuenta que a fecha de 30 de junio de 2012, y del requerimiento notarial de 25 de julio

del mismo año, dicho valor actualizado ascendía a DIEZ MILLONES

NOVECIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS

CON SESENTA CÉNTIMOS (10.912,685). Las costas ocasionadas en esta primera

instancia deberán ser íntegramente satisfechas por la parte demandada, Inversiones

Hoteleras Playa del Duque S.A. ».

Con fecha ocho de octubre de dos mil catorce, se dicta auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « No ha lugar a la aclaración solicitada por la entidad Inversiones

Hoteleras Playa del Duque S.A. En cambio, se corrige el fallo de la sentencia exclusivamente en el sentido de la consignación de la cantidad

correspondiente al valor de las participaciones sociales, de modo que la expresión en letra y en número de dicha cantidad es la siguiente: DIEZ

MILLONES NOVECIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (10.912.685,60).».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, petición a la que se accedió por el Juzgado, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con el escrito del recurso a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y, mediante providencia de diecinueve de mayo de dos mil se señaló día para la celebración de la vista, fecha en la que ha tenido lugar con la asistencia de las partes, que han informado sobre el alcance de la prueba practicada en apoyo de sus respectivas pretensiones. Las deliberaciones se han llevado a cabo durante varias sesiones del Tribunal, habida cuenta de lo voluminoso de los autos y documentos obrantes en ellos y de la extensión de los escritos de recurso y oposición.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo legal para dictar sentencia, por las razones expuestas mas arriba y la necesidad de seguir tramitando y resolviendo otros asuntos pendientes en la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de Primera Instancia acogió el pedimento principal de la demanda, condenando en consecuencia a la demandada a comprar las participaciones de las que es titular Meliá Hoteles Internacional S.A. (en adelante 'Melia') en la sociedad Inversiones Turísticas Casas Bellas S.L. (en adelante ITCB) por el precio estipulado en el acuerdo alcanzado por las litigantes, que se integra con la comunicación de 1998 dirigida por el Sr. Augusto , en representación de Inversiones Hoteles Playa del Duque S.A. (en adelante IHPD) al representante de Meliá y la carta remitida en fecha diez de enero de dos mil uno por Meliá a IHPD firmada de conformidad por el administrador único de IHPD , Sr. Nicolas .

Esta consecuencia se alcanza, según la sentencia, al entender la juzgadora que la correcta es la tesis de la demandante, rechazando los motivos de IHPD para oponerse a las pretensiones de aquella.

-En primer lugar descarta la juez a quo la falta de legitimación pasiva (o legitimación solidaria con las empresas del grupo CITA)

-En segundo término rechaza también la tesis de la demandada de que su obligación de compra de las participaciones (que como tal, sí reconoce) surja exclusivamente de lo pactado en el Acuerdo Marco de catorce de mayo de mil novecientos noventa y nueve (cláusula 7ª); dicha tesis partía de la afirmación de que la obligación establecida en ese Acuerdo y la que salía de las comunicaciones de 1998 y 2001 eran obligaciones 'alternativas' (reguladas en los arts. 1.131 y ss del Código Civil ) y Meliá habría optado por la del Acuerdo Marco, posibilidad que se rechaza en la Sentencia por los argumentos expuestos en el fundamento de derecho quinto. La juzgadora considera que se trata de obligaciones distintas y estando a lo acordado mediante las repetidas comunicaciones de 1998 y 2001, se fija el precio de la compraventa en la cantidad solicitada por Meliá (nominal actualizado a una tasa anual del 4%).

- Finalmente, razona la juez a quo que el 'allanamiento parcial' de la demanda, en relación con su obligación de comprar las participaciones de Meliá, no puede ser valorado a los efectos previstos en el art. 395 de la L.E.C ., en materia de costas, pues ese allanamiento no solo no ha evitado el litigio, sino que este ha versado sobre aspectos esenciales (y no solo accesorios) de la cuestión, como son el origen de la obligación de IHPD, la fijación del precio y la legitimación de la demandada

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución se alza la parte demandada solicitando que se dicte nueva sentencia en la que se admita su allanamiento parcial, se determine que el precio de la compra de las participaciones es el de 1.576,436 euros (de acuerdo con el informe pericial del gabinete KPMG que acompañó a su contestación) y se desestimen las pretensiones de la actora a las que no se ha allanado, con imposición a esta tanto de las costas de la primera instancia como de las generadas en la alzada

TERCERO.- Comienza la apelante denunciando incongruencia interna en la Sentencia, en la que se habría resuelto sobre el origen y modo de cumplir la obligación que reclama la actora sobre una base fáctica, con componente jurídico, distinta a la planteada en la demanda.

Así, se habría vulnerado lo dispuesto en el art. 218 de la L.E.C ., colocando a la demandada en situación de indefensión, al no haber podido rebatir unos hechos y argumentos distintos a los planteados por la actora.

La referida incongruencia estaría en que la juez a quo, para rechazar la tesis de la demandada del carácter alternativo de las obligaciones cuyo cumplimiento pide la actora (una con carácter principal y otra subsidiariamente) se habría basado en una supuesta falta de concreción de los criterios que debía utilizar el arbitrador para fijar el precio de las participaciones en el Acuerdo marco de catorce de mayo de mil novecientos noventa y nueve (cláusula séptima - derecho de Meliá de venta de sus participaciones a IHPD); entiende la juzgadora que esta falta de concreción implica que esa obligación frente a la que surge de las comunicaciones habidas entre las partes en mil novecientos noventa y ocho y dos mil uno basta 'para excluir la existencia de dos modos alternativos de cumplimiento de una sola obligación' y añade que 'tampoco puede hablarse de novación modificativa, atendiendo a que la comunicación Don. Augusto es de fecha anterior al Acuerdo Marco'. De ahí concluye que 'el Acuerdo, por un lado y el contrato formado por la referida comunicación y la carta de dos mil uno por otro, constituyen dos fuentes obligacionales distintas e independientes'.

Insiste la recurrente en que no era eso lo que planteaba la actora, que en su demanda afirmaba que 'el acuerdo de diez de enero de dos mil uno no sustituyó al pacto resultante de la estipulación séptima del Acuerdo Marco ITCB. No existe derogación alguna. Se añadió al mismo como un derecho de salida adicional de Meliá, cuyos términos eran distintos y complementarios a los de la referida estipulación'. A esto, añade la apelante que, al evacuar el traslado de la petición de rectificación de la Sentencia hecha por ella, Meliá manifestó que 'ella no alegó la existencia de novación entre los derechos de venta. La demanda se refiere expresamente a la compatibilidad, complementariedad y exigibilidad de ambos derechos de venta o derecho de salida'.

CUARTO.- La Sala, examinadas las actuaciones, no aprecia la incongruencia denunciada ni, desde luego, que se haya ocasionado indefensión a la ahora recurrente.

La sentencia no se aparta de la causa de pedir en que se basan las pretensiones de la actora; que no era otra que la de de que se resolviese partiendo del hecho de que entre las partes litigantes existían dos contratos distintos e independientes, generadores de obligaciones distintas y complementarias y expresivos de dos derechos distintos de Meliá para exigir a la demandada la compra de sus participaciones ('derechos de salida')

La referencia a la falta de determinación en el Acuerdo Marco de mil novecientos noventa y nueve del precio de dicha compra es uno de los argumentos que emplea la juzgadora para, como expresamente dice, dar por buena la tesis de la demandante y rechazar la de la demandada

Sobre el carácter alternativo o no de las obligaciones, se volverá más adelante, ya que constituye uno de los motivos concretos del recurso

En todo caso, al dicho argumento la juzgadora suma otros razonamientos, expuestos en el mismo fundamento de derecho quinto (sustancialmente, cambio de la situación coyuntural sobre la que se realizó por IHPD la oferta de mil novecientos noventa y ocho y la existente en dos mil uno). También se hace remisión en ese Fundamento a los razonamientos expuestos en el anterior número cuatro, que concluyen con la apreciación de la legitimación pasiva de IHPD.

De la lectura de la documentación obrante en autos, muy especialmente de las ya citadas comunicaciones de 1998 y 2001 y del Acuerdo Marco de 1999 resulta lo siguiente: la carta Don. Augusto a Meliá de octubre de mil novecientos noventa y ocho es una propuesta a este grupo empresarial para que se sume a un proyecto de construcción y gestión de hoteles, que suponía una obligación de contribución o apoyo económico por parte de Meliá, con compromiso por parte de IHPD de asegurarle una determinada rentabilidad como accionista del nuevo grupo a constituir. Para reforzar la confianza en la viabilidad del proyecto, IHPD expone (y con ello asume una obligación) que 'estamos dispuestos a recomprarles la totalidad de las acciones a partir del quinto año contado desde la fecha de hoy, con un interés del 4% anual'.

Posteriormente, tras varias negociaciones, se plasma el Acuerdo Marco de catorce de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en el que intervienen más empresas, pero en el que en todos caso Meliá accede al entramado de la mano de IHPD, sociedad que, según se prevé en el Acuerdo tras haber constituido la nueva Newco 2, aumentaría su capital social en 1.500.000.000 ptas., que suscribiría íntegramente Meliá, pasando así a ser socia de Newco 2. (Estipulación 2ª). En este acuerdo, en lo que aquí interesa, se conviene que, concluida la construcción del objeto del proyecto (complejo hotelero) Meliá será quien intervenga en la dirección y asesoramiento de la actividad hotelera a realizar y se pacta que 'si al término del contrato o de cualquiera de sus prórrogas cesare Sol Meliá en la gerencia de los inmuebles relacionados en el Anexo nº 1, podrá exigir de la sociedad mercantil Newco 2 y/o de sus socios, la adquisición del porcentaje que ostente en este momento en el capital social del Newco 2(...)'.

En este caso, para la determinación del precio y a falta de acuerdo, es cuando los interesados acuerdan someterse a un sistema arbitral (Estipulación 7ª).

Pero el referido proyecto no llegó a buen puerto y ello motivó la comunicación de Meliá de diez de enero de dos mil uno dirigida al Sr. Nicolas en la que, tras exponer su representante los motivos de su inquietud sobre la viabilidad del proyecto, manifiesta que considera conveniente 'retomar ahora el espíritu de nuestras negociaciones previas a la constitución de la propia Inversiones Turísticas Casas Bellas, revisando alguno de sus aspectos'. En esta comunicación, por cierto, se redunda en que el acuerdo del que se habla, lo fue 'entre ambas compañías', excluyendo así a las demás sociedades que la apelante entiende que debieron ser aquí demandadas.

Y en concreto lo que el Sr. Juan Alberto , en nombre de Meliá, pide al Sr. Nicolas es que este, entre otros puntos, ratifique 'el acuerdo de recompra de muestras participaciones en la Sociedad en los términos que se reflejaron en la comunicación recibido de Augusto en octubre de 1998, que recoge acuerdos verbales alcanzados (.) 'concretamente' la posibilidad de que la recompra se produjera por el valor de nuestra participación actualizado en un 4% anual'.

A esta petición el Sr. Nicolas accedió, y la obligación así 'ratificada' es aquella cuyo cumplimiento se pide como principal en este pleito.

Por tanto, como se dice en la demanda y en la Sentencia, los litigantes intervinieron como partes en dos contratos distintos; en uno solo ellos y en otro con otros interesados, siendo su objeto distinto: en todo caso colaboración económica de Meliá con IHDP para un proyecto, en el que, en el Acuerdo Marco de 1999 intervienen más personas (físicas y jurídicas), siendo en este segundo contrato en el que se pacta la concreta intervención y atribuciones de Meliá y la posible recompra de sus participaciones 'al término del contrato', obligación que Meliá podría exigir a Newco 2 (IHDP) 'y/o a sus socios'.

El acuerdo exclusivo entre los aquí litigantes, independiente aunque complementario del otro, se concluye o perfecciona con la expresión de la voluntad de Meliá de desvincularse del mismo (como estaba inicialmente previsto) y la conformidad del IHDP.

Así lo vino a admitir IHDP al apelar la Sentencia de veintiocho de octubre de dos mil trece dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Santa Cruz de Tenerife ; 'Ante esta inviabilidad (del proyecto) lo que Meliá propone en la referida carta (e IHDP acepta) es el abandono del acuerdo de crecimiento conjunto materializado en el proyecto del Acuerdo Marco ITCB, pues en ella no solo plantea la relevación del acuerdo de exclusividad recíproco que lo vertebra, sino que solicita y obtiene un acuerdo de compra de su participación en ITCB, en condiciones equiparables a convertir su aportación al capital de ITCB en un préstamo'.

De todo lo dicho se concluye que no existe la incongruencia interna denunciada y que la juez ha resuelto conforme a lo pedido por la actora, con los argumentos que ha estimado oportunos, siendo el objeto del debate si las dos obligaciones asumidas por la demandada eran distintas e independientes (tesis de la demandada) o alternativas.

QUINTO.- Tampoco se aprecia la incongruencia que resultaría, según la apelante, de haberse configurado la controversia en torno a la existencia o no de novación en relación a las condiciones de compra de las participaciones. La demandante siempre ha sostenido que no ha habido 'novación' de las obligaciones en el sentido previsto en los arts. 1.203 y ss C.C ., y en la sentencia se niega esa eventualidad. Quizá el empleo del término 'novación' en el fundamento de derecho tercero, línea séptima de la página seis no sea el más oportuno, pero ello no conlleva que el objeto del debate no haya sido correctamente establecido en la sentencia apelada, como se acaba de decir más arriba.

Lo expuesto sirve para dar respuesta a las alegaciones de la recurrente contenidas el los apartados III y IV del motivo 2.1.2 del recurso.

SEXTO.- En cuanto a la 'incongruencia interna' a que se alude en el apartado I del motivo 2.1.3, valga lo dicho en esta resolución en el fundamento cuarto, que es, en definitiva, lo que se valora en la de primera instancia en relación al desarrollo de las negociaciones entre las aquí litigantes, la formalización entre ellas y otras partes del Acuerdo para llevar a cabo un determinado proyecto empresarial, la situación y desarrollo posteriores que pusieron en duda su viabilidad y, en definitiva, de las consecuencias de todo ello. En atención a todos estos avatares es por lo que la juez a quo se refiere a la 'lógica de la situación existente en cada momento', como explicación coherente de las distintas contra prestaciones acordadas en uno y otro contrato.

SEPTIMO.- A continuación, siguiendo con las infracciones procesales alegadas, la apelante denuncia 'ausencia de motivación' en la Sentencia, con vulneración de lo dispuesto en los arts. 209 y 218 de la L.E.C . 24 y 120.3º C.E . Y 240 L.O.P.J .

Sobre la alegación de incongruencia omisiva por falta de motivación, hay que decir que, para que sea determinante de una infracción a la tutela judicial efectiva, debe suponer que se deje sin resolver alguna de las pretensiones efectivamente deducidas, sin que ello ocurra cuando se decide genéricamente sobre ellas aunque no se haga un pronunciamiento sobre todas y cada una de las alegaciones concretas de las partes, o no se de una respuesta pormenorizada, siendo bastante que se exprese y se exteriorice el fundamento (la ratio dicendi, en expresión reiterada por la jurisprudencia) de la decisión judicial, que es, justamente, en lo que consiste la motivación.

Por otro lado es preciso distinguir (como se hace en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia de 27 de marzo n2 77/2.000 ) entre pretensiones y alegaciones, ya que respecto de estas últimas no es necesario, para colmar la exigencia de la congruencia en aras a una plena satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explicita y pormenorizada a cada una de ellas, pudiendo bastar, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita en relación a alegaciones concretas no sustanciales; mientras que respecto a las pretensiones es más rigurosa dicha exigencia. Esta conclusión no es sino la consecuencia de un reiterado criterio del mismo Tribunal, que viene entendiendo desde antiguo (sentencia 168/87 de 29 de octubre ) que no forma parte de aquel derecho el que el órgano judicial deba entrar en un diálogo con las partes, discutiendo expresamente todas sus alegaciones, ya que es la resolución fundada de pretensiones (y no la ilustración a las partes litigantes respecto de todas las cuestiones planteadas) lo que garantiza la repetida tutela judicial.

En este caso la apelante situá la pretendida infracción en el hecho de que, al desestimar su tesis de las obligaciones alternativas, no se ha dado repuesta a las siguientes cuestiones: '¿Que pasa con lo que no se cumple? ¿En virtud de que consideración o precepto jurídico la no cumplida desaparece?¿Que tipo de obligaciones son, de las reguladas en el C.C., las dos que Meliá reclama como principal y subsidiaria?'

La Sentencia sí da respuesta: tras declarar el carácter independiente de las obligaciones de las comunicaciones de 1998 y 2001 y las del Acuerdo Marco, expone la juzgadora que al no haberse cumplido las de este último (por inviabilidad o fracaso del proyecto) ello lleva a la aplicación de lo previsto en las comunicaciones citadas. Hay dos contratos distintos, y el incumplimiento (cabría hablar de imposibilidad sobrevenida) de uno, el del Acuerdo Marco, lleva a la exigencia de las obligaciones que para IHPD surgen del otro.

OCTAVO.- Sigue el recurso con la alegación de error en la valoración de la prueba. Vuelve a quejarse la apelante de que la juzgadora a quo no ha examinando 'exhaustivamente' las diversas pruebas practicadas, pero, como ya se apuntó, la exhaustividad no supone contestar a todas y cada una de las alegaciones de las partes, procediendo reiterar lo que se ha expuesto más arriba sobre la incongruencia omisiva, pues más bien es este defecto el que nuevamente se denuncia en este motivo del recurso.

En cuanto a las pruebas concretas a que se hace referencia, sobre la representación en la que el Sr. Augusto dirigió a Meliá la comunicación de 1.998, no se aprecia que la juez se haya confundido al concluir que lo fue en la de la sociedad IHPD: así lo manifestó este testigo y lo confirmó el Sr. Nicolas , que, en la misma calidad dio y visto bueno a la propuesta de Meliá de 2.001. Por más que estos testigos hayan sido tachados, la tacha no implica sin más que no se tengan en cuenta sus manifestaciones, máxime cuando se ven confirmadas por el resultado de otro tipo de pruebas (el art. 379.3º L.E.C . Remite, para la apreciación de la tacha y la valoración de la declaración testifical, a lo dispuesto en el apartado 2 del art. 344 y en el art. 376, que a su vez establecen que el tribunal tendrá en cuneta la formulación y la contradicción de la tacha en el momento d valorar la prueba, así como que 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre estas se hubieren practicado'.

En este caso, como se dijo, el resto de la prueba viene a confirmar las manifestaciones de los testigos: retando al contenido literal de la comunicación de 1.998 a Meliá, en ella solo se hace referencia a IHPD; la demandada no ha acreditado a que otra eventual carta de 1.998 pudiera referirse el representante de Meliá en la suya de 2,001; la propia IDPH reconoce su obligación de recompra de las participaciones como derivada de la comunicación de 2.001.

Se denuncia también una inversión de la carga de la prueba, que habría consistido en considerar que era IDPH quien debía probar que era la única sociedad (de las que participaron en el Acuerdo Marco) que se comprometía a comprar las participaciones de Meliá en los términos de las comunicaciones de 1.998 y 2.001; ciertamente este tema, que afecta a la legitimación pasiva y que será tratado con más detalle en el Fundamento de Derecho 10º de este sentencia, es un hecho que debe ser probado por la parte actora ( art. 217 L.E.C .) pero es que ha resultado acreditado del conjunto de la prueba (como ya se desarrollará), sin que haya exigido a la demandada probar lo contrario. Aparte que, como ya se ha mencionado, IDPH reconoció como propia dicha obligación en su escrito de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 2 de esta capital, en el Juicio Ordinario 1.040/12, lo que puede interpretarse como un verdadero 'acto propio'.

Para aplicar la doctrina de los actos propios, entendidos como aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convenio, causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o vayan encaminados a modificar o extinguir algún derecho que no pueda ser alterado por quien se haya obligado a respetarlo, es preciso que tales actos, además de válidos, probados, producto de una manifestación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita pero en todo caso inequívoca, tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión luego ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. En este sentido se viene manifestando reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus sentencias de 9-5 y 26-7 de 2.000 , 31-10 y 21-12 de 2.001, 13- 3 y 28-11 de 2.003.

La consecuencia de la aplicación de dicha doctrina es la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, lo que constituye técnicamente un límite para el ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, derivado del principio de la buena fe y particularmente, dentro del tráfico jurídico, de la necesidad de observar un comportamiento coherente.

Dicho esto, no se aprecia el pretendido error en la valoración de la prueba, por lo que tampoco cabe estimar este motivo del recurso.

NOVENO.- El siguiente motivo del recurso es el referente al tratamiento que se ha dado en la Sentencia de lo que la demandada considera un allanamiento parcial por su parte.

De nuevo alega la apelante que la causa por la que la juzgadora de instancia no ha considerado que exista allanamiento, es porque ha errado al entender que la controversia versa sobre la fuente de la obligación que debe cumplir IHPD: el Acuerdo Marco de 1999 o la carta de 2001 en relación con la comunicación de 1998.

Ya se ha dicho en esta resolución que el debate ha sido correctamente fijado en la de primera instancia.

La demandada se 'allana' a la pretensión subsidiaria de la actora, porque la misma, al obligar al cumplimiento de la obligación de compra según el Acuerdo Marco, viene a coincidir con el argumento esgrimido por ella para oponerse a la pretensión principal: que se trataba de obligaciones alternativas y que Meliá había optado por la del repetido Acuerdo.

Como se dice en la Sentencia apelada, este 'allanamiento' es más bien una 'aclaración' o una redundancia de la postura procesal de la demandada. Con ello no se logra reducir el objeto litigioso, que sería la consecuencia de un genuino allanamiento parcial, porque todo sigue en discusión. Lo único que no discute la demandada es la validez del Acuerdo Marco de 1999, pero, para llegar a la conclusión de que el mismo era la fuente de la obligación reclamada, había que examinar los argumentos de ambas partes, siendo el principal de la actora que la obligación exigible es la que, de modo independiente y complementario, se estableció en la carta de 2001.

En todo caso, siendo el interés de la demandada que se reconozca su 'allanamiento parcial' a efecto de costas ( art. 595 L.E.C .) hay que tener en cuenta que antes de la interposición de la demanda rectora de esta litis, Meliá requirió a IHPD para que fijara el precio de venta de las participaciones de ITCB, negando en aquel momento la ahora apelante incluso la aplicabilidad de la Estipulación 7ª del Acuerdo Marco, por lo que, a los efectos de lo dispuesto en el citado art. 395,1º, debe apreciarse mala fe ante el requerimiento rechazado.

DÉCIMO,.- El motivo cuarto del recurso es relativo a la legitimación pasiva de IHPD (se entiende que en cuanto a la pretensión principal de la actora, puesto que la asume respecto a la subsidiaria).

En el recurso se aduce que la apelante 'ha alegado que el conjunto obligacional que constituirían la comunicación del Sr. Augusto de octubre de 1998 y la carta firmada por el Sr. Nicolas de 10 de enero de 2001 no comportaría en ningún caso una responsabilidad solidaria o exclusiva de IHPD, sino una obligación de compra exigible a todas las compañías que intervinieron inicialmente en el proyecto Casas Bellas, es decir, la sociedad ITCB'.

Con ello abandona la postura mantenida al oponerse da la demanda, cuando expresó que carecía de legitimación pasiva en relación con la obligación que salía de la carta de 2001 'bien en su totalidad por no ser IHPD la firmante de la misma, bien parcialmente por cuanto si se entiende que IHPD la firmó, también la firmaron otras sociedades del grupo CIO e incluso Gigansol SA por ser el Sr. Nicolas representante legal también de esas sociedades'. Sea por las razones que sea (porque entonces desconocía ciertas comunicaciones de Meliá a IHPD, como se llegó a a firmar, o por lo que fuera) lo cierto es que ahora hay que partir de que se reconoce la firma del Sr. Nicolas y la vinculación de IHPD.

Cabe resaltar en todo caso que, como pone de relieve la actora al oponerse al recurso, la demandada nunca ha planteado la excepción de falta de litis-contencioso pasivo necesario ni concretado expresamente que otras sociedades quedarían obligadas solidariamente con ella.

Como ya se apuntó en el fundamento de derecho octavo de esta sentencia, la alegación de error en la valoración de la prueba afecta de forma importante a esta cuestión.

a) La apelante trata de probar que entre las declaraciones de intervinientes en las comunicaciones de 1998 (Sr. Augusto ) y de 2001 (Sr. Nicolas ), tachados como testigos, y contenido de los citados documentos hay contradicciones, por lo que habría de estar a la literalidad de estos últimos.

Sin embargo la Sala, como hace la juez a quo, no aprecia tales contradicciones, como tampoco que las tachas estén justificadas y priven a los testigos de credibilidad. Tachas que por cierto no se hicieron en los primeros contenciosos habidos entre las partes (solo en relación al Sr. Nicolas en el juicio 1040/12 del Juzgado de primera instancia numero dos de Santa Cruz de Tenerife, que no cuando declaró en el arbitraje).

Las declaraciones de los testigos amplían y aclaran el contenido de las comunicaciones (escuetas para la importancia de los negocios que en ellas se trataban y las obligaciones que se asumían). Y ambos afirman haber actuado en nombre y representación de IHPD exclusivamente. El hecho que ahora se menciona en el recurso de que esa sociedad tuviera más apoderados no priva en absoluto de capacidad para vincularse al Sr. Nicolas , representante y administrador único. Cabe resaltar que en la de 2001 Meliá solicita que se elimine la estipulación segunda del contrato de veintisiete de mayo de mil novecientos noventa y ocho (prohibición de concurrencia competitiva con el Hotel Bahía del Duque) y ese contrato había sido suscrito solo por Meliá e IHPD, por lo que ninguna otra sociedad tenía la capacidad de eliminar esa restricción, lo que redunda en el hecho de que Meliá se dirigía solamente al IHPD.

b) En relación con las tachas, la Sala da por reproducidas, por compartidas plenamente a la luz de la prueba practicada, los argumentos expuesto sen el último párrafo del fundamento de derecho quinto de la sentencia apelada. A lo que cabe sumar las consideraciones contenidas en el fundamento 8º de esta sentencia.

c) Sobre la cuestión de la inexistencia de antefirma (como IHPD) con la firma del Sr. Nicolas , ya la juzgadora indica que en los contratos no se indica la antefirma de las compañías antes de que cada interviniente estampe su firma

Pero además, como se pone de manifiesto en la oposición al recurso, obran en autos varias comunicaciones (cartas) entre Meliá e IHPD en las que se formalizan acuerdos y se crean obligaciones con las solas firmas de los representantes de ambas entidades, Don Juan Alberto y Nicolas .

d)En el apartado 4.1.4 la recurrente pone en duda que pueda deducirse su responsabilidad exclusiva del laudo arbitral y de su contestación a la demanda en el ya citado juicio ordinario 1040/12 del juzgado número dos.

A este último procedimiento ya se ha hecho referencia, constituyendo la postura procesal de IHPD un genuino acto propio al admitir su intervención en la carta de 2001 así como que mediante ella 'Meliá insta y obtiene la resolución de la exclusividad recíproca y con ello pone fin al acuerdo del crecimiento conjunto en la isla de Tenerife. Esta circunstancia hace que devenga ineficaz la estipulación séptima del Acuerdo Marco'. De nuevo se vincula la carta de 2001 al contrato de 1998 suscrito solo entre Meliá y IHPD.

En relación al laudo, motivado por la resolución unilateral de IHPD respecto del contrato de gestión hotelera del Hotel Bahía del Duque (laudo confirmado por el Tribunal Superior de Canarias) se afirma que en la repetida carta de 2001, con la firma del Sr. Nicolas se liberaba a Meliá del pacto de exclusividad acordado solo con IHPD.

Del contenido del recurso de apelación formulado por la aquí demandada ya se ha hablado anteriormente: por esa carta Meliá 'solicita y obtiene un acuerdo de compra de su participación en ITCB en condiciones equiparables a convertir su aportación al capital de IHPD en un préstamo'. Y estamos en que esa carta se dirigía y se contestaba con el visto bueno solamente de IHPD.

e)Las restantes alegaciones sobre los integrantes de los grupos 'Zamorano' y 'Hernandis' a que se refiere el Sr. Augusto (que aclaró en su declaración que son lo mismo), las dudas sobre la autenticidad de esa carta, y las referencias a un único derecho de salida de Meliá, aparecen ahora como novedosas y extemporáneas, por lo que no procede su análisis en esa instancia.

DECIMOPRIMERO..- El siguiente motivo del recurso se refiere al rechazo de la juzgadora de sus tesis de las obligaciones alternativas.

De nuevo parte la recurrente de denunciar que la juez de primera instancia ha rechazado esa posibilidad por el mero hecho de que en el Acuerdo Marco no se concretaran parámetros para determinar el precio de recompra de Meliá. En esta resolución, especialmente a lo largo del fundamento de derecho cuarto, ya se ha hecho las consideraciones que se estiman oportunas sobre el asunto.

Conviene en todo caso hacer las siguientes precisiones: se habla de obligaciones alternativas ( arts. 1.131 a 1.136 C.C .) cuando, hallándose dos prestaciones sometidas a una relación de derecho el deudor no puede ejecutar sino una sola de ellas. Es pues una obligación que queda cumplida con la ejecución de cualquiera de las prestaciones que forman su objeto, ya sea a elección del deudor, ya del acreedor, ya de un tercero.

La doctrina clásica sobre la obligación alternativa explica esta figura de la siguiente manera: el vínculo obligacional es uno solo, el objeto múltiple, aunque descompuesto en prestaciones singulares, subordinada cada una de ellas a una condición resolutoria, consistente en la elección de otra prestación para el pago de la única obligación.

Las obligaciones alternativas presentan los siguientes caracteres: A) Tienen un objeto plural o compuesto que puede estar constituido por prestaciones homogéneas o heterogéneas, sea de dar, hacer o no hacer. B) Consisten en un vínculo. C) El objeto del pago es también único. Esto muestra la diferencia entre la pluralidad del objeto debido y la unidad del objeto de cumplimiento o pago. El paso de esa pluralidad a la unidad se realiza en función del principio de concentración que, de ordinario, opera mediante la elección de la prestación a pagar. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1.132 C.C ., la elección de la prestación corresponden al deudor, 'a menos que expresamente se hubiese concedido al acreedor'.

En el presente caso, como ha quedado dicho, nos hallamos antes dos obligaciones distintas, dos contratos distintos, cada uno de los cuales establece, en el contexto que le es propio, un 'derecho de salida' para Meliá con la correspondiente obligación de recompra por parte de la demandada de sus participaciones. Como dice la parte actora al oponerse al recurso y ya ha quedado indicado en esta sentencia, en cada contrato los intervinientes son distintos; la causa de cada una de las obligaciones de recompra es distinta: en el Acuerdo Marco se identifica tanto con las aportaciones financieras hechas por Meliá al proyecto concebido por los contratantes (construcción y explotación de hoteles), como con el mantenimiento de la gestión por parte de la antedicha sociedad (se vincula directamente el derecho de Meliá con el hecho de que esta cese en la gerencia de los hoteles), mientras que la causa de la obligación de la cartas de 2001 es la garantía ofrecida inicialmente a Meliá por su apoyo financiero al proyecto, y consecuencia directa del fracaso del mismo. También son distintos los momentos en que se establece que Meliá puede ejercer su derecho: en el Acuerdo Marco, se conviene que ello será (condicionado, como se dijo, al cese en la gestión) 'al término del contrato o de cualquiera de sus prórrogas', mientras que en la carta de 1.998 se establecía el plazo de cinco años desde esa fecha. Finalmente, es distinta la forma en que se determinante el precio de recompra, tema sobre el que ya se ha hablado suficientemente.

También son significativas las declaraciones de los señores Augusto y Nicolas ; este último, en la prueba de interrogatorio, y en relación con la comunicación de 2.001 recibida de Meliá y a la que él dio el visto bueno en nombre de IHPD, dijo que 'el derecho de salida que quería tener Meliá en caso de que no fueran bien las cosas en el futuro, era el derecho para salir en función de lo que había invertido', mientras que el Sr. Augusto manifestó que el derecho reflejado en la clausula 7ª del Acuerdo marco, era 'un derecho de indemnización o salida si (Meliá) dejaba de gestionar los hoteles'.

Concluyendo pues que no estamos ante obligaciones alternativas, es inútil analizar otros argumentos del recurso basados en esa premisa, y dado que la demandada (deudora) no ha dado cumplimiento en todo caso a su obligación en ninguna forma, la Sala comparte la consideración que se hace en la sentencia sobre que 'precisamente para atender esa situación de incumplimiento (con relación a la obligaciones establecidas en el Acuerdo Marco) ha de aplicarse lo previsto en la comunicación del Sr. Augusto de 1.998 y posterior confirmación mediante el 'conforme' de la carta de 10 de enero de 2.001. De ningún modo puede hablarse así de 'concentración de obligaciones' o de elección excluyente realizada por la actora' (este es otra de las tesis esgrimidas por la demandada).

DECIMOSEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso es referente al precio de la compraventa

La juzgadora, determinado ya que la obligación a cumplir por la demandada es la que sale de las comunicaciones de 1.998 y 2.001, en el fundamento de derecho sexto, se basa esencialmente en los cálculos realizados por el perito judicial como método de valorización del desembolso realizado en su día por Meliá para la adquisición de las participaciones, y concluye que 'debe tomarse como referencia la suma de 10.912.685,60 euros recogida en el suplico de la demanda, aplicándose a partir del primer requerimiento extrajudicial efectuado por esa suma concreta, de fecha 25 de julio de 2.012 (documento número 54 de los acompañados en el escrito rector del procedimiento) y hasta el otorgamiento de la escritura de compraventa, un interés compuesto o acumulativo del 4% anual'.

Lo que rechaza la apelante es la imposición de ese interés compuesto o acumulativo, que se quiere justificar 'para no desmerecer el valor de las participaciones', lo que sería la finalidad perseguida por el Sr. Augusto en la comunicación de 1.998 para asegurar la permanencia de Meliá en el Proyecto 'ante las dudas suscitadas por la difícil situación del sector y por la normativa que... de una moratoria...se hallaba próxima a entre en vigor'. Critica la recurrente esta interpretación de la voluntad del Sr. Augusto , indicando que la mala situación se produjo más tarde, mientras que en el Acuerdo Marco, de solo un año después de la carta de 1.998, se partía de una situación de espectativas muy optimistas, según la propria sentencia. Alega además que la propia demandante no alude a la evitación de un desmerecimiento de las participaciones a la hora de solicitar el interés del 4%, aludiendo a que se trata de un 'calculo matemático relativamente sencillo'

No hay incongruencia ultra petita, como parece denunciarse. La demandante encargó a la firma PricewaterhouseCoopers la realización de un informe pericial (en el que también se basa la sentencia y esencialmente igual al emitido por el perito judicial) En dicho informe se considera la existencia de 1.084,760 participaciones sociales, de un valor nominal cada una de 6,01 euros, y se aplica una tasa del 4% anula, con el resultado de 10.912.685,60€ como valor actual de las participaciones.

Sin perjuicio de las expectativas u optimismo del Acuerdo Marco, lo cierto es que la situación en 2.001 era mala, por lo que Meliá propone a IHPD 'retomar ahora el espíritu de nuestras negociaciones previas a la constitución de la propia Inversiones Turísticas Casas Bellas, revisando alguno de sus aspectos principales'. Es decir, el riesgo de fracaso del proyecto que llevó a garantizar la salida sin detrimento patrimonial de Meliá por parte de IHPD, finalmente se produjo, conviniendo la Sala con las razones que llevan a la juez de primera instancia de fijar el interés del precio como lo ha hecho.

También hay que recordar que en el año 2005 las partes aplicaron el interés compuesto del 4% anula para la venta de las participaciones de que Meliá era titular en la sociedad ITCB, siendo formalizada la venta por el Sr. Alexander , presidente de IHPD, calculando un interés compuesto.

En definitiva, la juez a quo ha valorado como lo ha hecho las distintas periciales elaboradas para la determinación del precio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 348 L.E.C ., según las reglas de la sana crítica, rechazando además el aportado por la demandada por apartarse del parámetro del 4% que, hay que repetir, es el fijado en las cartas de 1.998 y 2001 que son la fuente de las obligaciones que debe cumplir la demandada. Por tanto no es necesario analizar los apartados 6.2 y siguientes del motivo del recurso en cuestión, relativos a la petición subsidiaria de la demandante, que se remitía a las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco.

DECIMOTERCERO.- Finalmente, el último motivo del recurso, referente a las costas, debe igual que los otros ser rechazado, toda vez que se ha acogido la peticiónŽpon principal de la actora y el pretendido allanamiento parcial de la demandada, por las razones más arriba expuestas, no ha sido tenido como tal.

DECIMICUARTO.- Las costas de esta instancia se impone por ley a la parte apelante ( arts. 398.1 º y 394.1º L.E.C .)

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 3 de santa cruz de Tenerife en el juicio ordinario seguido al nº 96/15, confirmando íntegramente dicha sentencia y con imposición a la apelante de las costas generadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por razón de la cuantía y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.