Sentencia CIVIL Nº 107/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 209/2017 de 13 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCION 8ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ CON SEDE EN JEREZ
AVDA. ALCALDE ALVARO DOMECQ S/N. 2ª PLANTA. JEREZ DE LA FRONTERA
Tlf.: 956906163//956906177. Fax: 956033414
S E N T E N C I A N° 107/17
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO.
D. RAFAEL LOPE VEGA
N.I.G. 1102042C20160000475
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 209/2017-A
Autos de: Juicio Verbal (Reclam.posesión -250.1.4) 160/2016
Origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Apelante: Cornelio
Procurador: MARIA BELEN CAMBAS FERNANDEZ
Abogado: GASPAR ECHEVERRIA ECHEVERRIA
Apelado: Donato y Covadonga
Procurador: FRANCISCO OLMEDO GOMEZ Y ELOISA FONTAN ORELLNA
Abogado: ANGELA GARCIA FIGUEROA Y ALI ISMAEL GIL CASTAÑO
En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a trece de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Octava la Magistrado indicada al margen, el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada en autos de JUICIO VERBAL DE PRECARIO 160/16 del Juzgado de Primera
Instancia Nº 3 de Jerez, recurso que fue interpuesto por D. Cornelio .
Siendo parte apelada Donato y Covadonga .

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Jerez, dictó sentencia el día 29 de marzo de 2.017, cuyo Fallo literalmente dice: ' Desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cornelio , contra D.

Donato y Doña Covadonga , declaro no haber lugar a la tutela sumaria de la posesión interesada.

Las costas causadas en la Instancia se imponen a la parte demandante.

Esta resolución carece de de efectos de cosa juzgada. '.



SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Cornelio y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a la parte contraria, quien procedió a oponerse al mismo, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.



TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.



CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Presidente Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Que se interpone recurso de apelación por D. Cornelio alegando infracción de normas y garantías procesales y error en la apreciación de la prueba.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Que La parte apelante D. Cornelio muestra disconformidad con lo resuelto en la sentencia en cuanto alega infracción de normas y garantías procesales pues el juez a quo desestima la demanda por considerar que la acción ejercitada no es la procedente, se pretende recuperar una posesión que nunca se ha tenido, alegando la parte apelante que lo pretendido es que no se perturbe la posesión que le corresponde como legitimo titular del inmueble, concretamente el garaje y trastero que adquirió por subasta y que sigue disfrutándolo el anterior titular. En todo caso y aunque se hubiera incurrido en error en cuanto a la acción ejercitada el suplico es claro, se pretende se condene al demandado a cesar en su actuación y a entregar la posesión de la finca al actor.

Que así mismo se alega la falta de unidad de criterio del juzgado, pues dicto sentencia en fecha 16/01/15 en juicio verbal 1721/14 aportada como D. nº1 en la que se ejercitaba una acción similar y sin embargo se estima la demanda, resultando que la Sección Octava confirmo la sentencia.

Por ultimo se alega que de conformidad con el art 218 de la LEC el juez debe resolver conforme a las normas jurídicas aplicables al caso aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los apelantes.

La parte apelada interesa la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal así como por reclamación administrativa ante la SS y el Tribunal de lo Contencioso. Considera que nada se le debía haber adjudicado al existir una medida cautelar, pues el actor tenia embargada la finca para abono de la deuda, concurriendo fraude de ley , era necesario haber ofrecido el derecho de adquisición preferente, adoleciendo el titulo de adjudicación de defectos formales y de fondo que lo hace nulo, así mismo se señala que permaneciendo el inmueble dentro de la sociedad de gananciales y estando divorciados los cónyuges no cabía adjudicar la parte que corresponde a la esposa pues no se le notifico.

Que en primer lugar se plantea si las cuestiones que alega la parte apelada son cuestiones nuevas , a tal efecto entre otras la Sentencia de 22 de Junio de 2007, de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid (JUR 2007310735) establece: 'Ha de señalarse que el ámbito del recurso de apelación viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el Art. 456 de la LEC , por lo que en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, solicitando que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra mas favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil ( sentencia 139/2002, de 3 de junio , y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre , 3/1996, de 15 de enero , 9/1998, de 13 de enero , 196/1999, de 25 de octubre , 200/2000, de 24 de julio y 212/2000, de 28 de septiembre ) que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación' La parte apelada y como se desprende de la contestación a la demanda alego por una parte que no procedía la pretensión porque la decisión administrativa no era firme , aludió a la nulidad del titulo, a la existencia de fraude de ley y por otra que a ella le correspondía el 50 % del inmueble al tratase de un bien del matrimonio y estar divorciados y con separación de bienes.

Que por tanto nada se alego sobre el ahora pretendido derecho de adquisición preferente, ni en el seno de este procedimiento es posible la nulidad del titulo , lo que en su caso solo procederá en vía contenciosa, así mismo en absoluto procede pronunciamiento sobre la prejudicialidad penal y ni sobre la reclamación ante la SS y el Tribunal de lo Contencioso, pues nada se ha acreditado al respecto siendo insuficiente la mera alegación , por lo que son cuestiones que no deben ser objeto de pronunciamiento.

En cuanto a que no es firme la decisión administrativa nada se acredita al respecto y constando la inscripción del inmueble a nombre del actor ha de considerarse que la decisión es firme.

Por ultimo y en cuanto a que solo podría adjudicarse el 50 %, la parte apelante parece desconocer que lo que aquí se pretende es proteger el derecho a la posesión no la propiedad y por el hecho de que se hayan separado y divorciado y que este pendiente la liquidación de los bienes en común , en cuanto que no consta se haya adjudicado a la apelante con anterioridad a la subasta la mitad del bien , no cabe entender como pretende que le corresponde el 50 % , lo que en su caso se deberá determinar mediante el correspondiente procedimiento judicial y de su resultado ejercitar las acciones correspondientes . Olvida que lo que aquí se discute es el mero hecho de la posesión y la pretensión actora de obtener la misma , al considerar no existe titulo que legitime la posesión por la parte demandada.



TERCERO.- Que entrando en el fondo del asunto, resulta acreditado acudiendo al suplico de la demanda que se parte del hecho acreditado de que la parte demandada ocupa la posesión de un inmueble y la consideración de que la posesión del mismo corresponde a la parte actora al hebersele adjudicado en subasta y tener su derecho inscrito. Es cierto que dado que nunca había poseído el bien citado no cabe hablar de recuperación o recobrar de la posesión , destacando que aunque la demanda este confusa en cuanto a la acción ejercitada pues puede parecer pretende la tutela sumaria de la posesión , siendo por ello por lo que la sentencia desestima la demanda, en la fundamentación de la demanda se alude a que el inmueble se posee en precario es decir sin ningun titulo que legitime la posesión , y que por el contrario la parte actora ostenta un titulo que le legitima en la posesión del inmueble , en suma lo que se pretende es que se le deje disfrutar de la posesión , lo que no es otra cosa que solicitar el desahucio del inmueble por precario. En consecuencia discrepamos de la sentencia del juez a quo, pues reiteramos a pesar de la confusión de la parte actora en cuanto a la acción ejercitada es evidente la causa de pedir, de hecho destaca que en la carpetilla del juzgado se incoa como desahucio por precario y que se tramita como tal.

Con carácter general se ha de señalar que el desahucio por precario pretende la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca ( artículo 250.1.2º), gozando la Sentencia que se dicte de los efectos -o de la autoridad- de cosa juzgada ya que esta Resolución no se encuentra comprendida en el ámbito del artículo 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que excluye el carácter de Proceso Sumario. Y así se concibe, efectivamente, en la Exposición de Motivos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, donde se expresa que ' la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad '. Ello implica, en principio, que en el Juicio Verbal de desahucio por precario puede examinarse cualquier motivo de oposición -incluso aun cuando afectara al dominio de la finca- siempre y cuando pueda hacerse, es decir, siempre que tales cuestiones puedan dilucidarse por los trámites del Juicio Verbal y sean ejercitadas correctamente por las partes.

En conclusión, consideramos que la parte actora esta legitimada para reclamar la posesión en virtud del titulo que ostenta sobre el inmueble y que la parte demandada ningun titulo ostenta para mantenerse en la posesión.

Por tanto, la decisión de este Proceso es estimar lo pretendido por el actor en el marco de la acción de desahucio por precario.

En consecuencia procede estimar el recurso.



CUARTO-. Al estimarse la apelación, y conforme al artículo 398 de la ley procesal ,no procede hacer expresa condena en orden al pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Cornelio , contra la sentencia dictada el día 29 de marzo de 2.017 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 3 de Jerez de las Frontera en el JUICIO VERBAL DE PRECARIO 160/16, Revocamos la misma al proceder estimar la demanda, condenar a que deje libre y a disposición del actor la plaza de aparcamiento nº NUM000 y su trastero anejo con el mismo número, sitos en Jerez de la Frontera, C/ DIRECCION000 núm. NUM001 y NUM002 , sin condena al pago de las costas en esta alzada.

Esta Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, el recurso de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y en su caso conjuntamente con el anterior el de INFRACCION PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los veinte días siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR, por importe de por importe de CINCUENTA EUROS (50 €), para cada uno de dicho recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0209/17, debiendo indicar en dicho ingreso que se trata de uno u otro recurso, o de ambos, así como el Código 04 ó 06 respectivamente, requisitos sin los cuales no se admitirá a trámite los recursos, todo ello de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J . 6/85, según L.O. 1/09, de 3 de Noviembre. Así mismo deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de auto liquidación de Tasa Judicial, regulado en la Orden de HAP/ 2662/2012, de 13 de Diciembre, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 8 de la Ley 10/2012, de 20 de Noviembre .

Así, por esta mi Sentencia, lo acuerdo, mando y firmo la Ilma. Sra. que lo encabeza. Doy fe.

MAGISTRADOS LA LETRADA DE LA ADMON. DE JUSTICIA PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.