Sentencia CIVIL Nº 107/2017, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 834/2016 de 16 de Febrero de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000107/2017

Ilmo. Sr. Presidente.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martínez Rionda.

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En la Ciudad de Santander, a dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio de Família, num. 539 de 2015, Rollo de Sala num. 834 de 2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia num. 3 de Torrelavega, seguidos a instancia de Dª Joaquina contra D. Marcos .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante don Marcos , representado por la Procuradora Sra. Dª Carmen Donis García y defendido por el Letrado Sr. D. Manuel Alonso Villalobos; y apelada doña Joaquina , representada por el Procurador Sr. D. José Pelayo Díaz y defendida por el Letrado Sr. D. José Luis Holanda Obregón.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Torrelavega, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 27 de abril de 2016 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'FALLO:Que estimando parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de DOÑA Joaquina frente a DON Marcos , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por DOÑA Joaquina y DON Marcos , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y acordar las siguientes medidas:

1.- Se atribuye a DOÑA Joaquina el uso del domicilio conyugal sito en la CALLE000 de Torrelavega hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales o venta de la vivienda en su caso.

2.- DON Marcos abonará en concepto de pensión compensatoria a DOÑA Joaquina la cantidad de 1.200 euros en concepto de pensión compensatoria con carácter indefinido.

Dicha cantidad será abonada en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes en cuenta bancaria que se indique al efecto por la demandante.

El importe de dicha pensión se actualizará anualmente, a partir de la fecha de la presente resolución, conforme a la variación que experimente el IPC.

3.- Los gastos inherentes a la vivienda familiar (IBI, seguro del hogar y cualesquiera otros que deriven de la propiedad de la vivienda), dado su carácter ganancial y hasta que se produzca la liquidación de la sociedad, habrán de ser abonados por mitad por ambos cónyuges.

DOÑA Joaquina deberá asumir los gastos ordinarios que se originen.

Los gastos extraordinarios deberán ser asumidos por mitad por ambos cónyuges.

4.- El pago de las litis expensas se realizará a cargo del caudal común en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

No procede hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas procesales causadas'.

De dicha resolución se Auto de Aclaración con fecha 21 de julio de dos mil dieciséis, del tenor literal siguiente:'Acuerdo acceder parcialmente a la aclaración interesada por la parte demandada de la sentencia dictada en el presente procedimiento de fecha 27 de abril de 2016.

El punto cuarto del Fallo debe tener la siguiente redacción:

4.- El pago de las litis expensas se realizará a cargo del demandado en la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, conforme a las cantidades que resulten determinadas y en su caso justificadas.

No ha lugar a realizar aclaración sobre la limitación del uso temporal de la vivienda'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite; sustanciado el recurso por sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: El demandado don Marcos interpuso recurso de apelación contra la sentencia del juzgado solicitando su revocación en cuatro puntos concretos relativos a la atribución del uso de la vivienda familiar, el importe de la pensión compensatoria, el pago de litis expensas y la codena al pago de determinados gastos; la demandante apelada doña Joaquina se opuso al recurso en todos sus extremos, interesando la confirmación de la sentencia del juzgado.

SEGUNDO: Por ser cuestión que aflora en dos de las pretensiones expuestas, debe abordarse en primer lugar la relativa a la validez y eficacia de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con anterioridad a la disolución del vínculo matrimonial y en orden a regular las consecuencias de esta. Como es sabido, la ley ( arts. 90 y 91 CC ) confiere a los cónyuges un amplio margen para regular esas consecuencias, singularmente cuando como en este caso no hay ya hijos menores; y aunque prevé la aprobación judicial de esos acuerdos plasmados en el convenio regulador, lo cierto es que tal aprobación no es un requisito para su validez, sino únicamente para su eficacia como cosa juzgada y dotarles de fuerza ejecutiva. Así, el Tribunal Supremo ya se pronunció a favor de la validez de esos acuerdos en su sentencia de 22 de abril de 1997 al afirmar que 'el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC '; doctrina reiterada en la STS de 21 diciembre de 1998 en la que dijo que 'la aprobación judicial que establece el art. 90 CC (es) un requisito o 'conditio iuris' de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Ahora bien, ello no impide que al margen del convenio regulador los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes, siempre dentro de lo disponible para completar o modificar lo establecido en el convenio aportado con la petición de separación o divorcio y se haga de forma simultánea pero con referencia al convenio, a la suscripción de este o a posteriormente, haya sido aprobando o no el convenio judicialmente'; en la misma línea la STS de 31 de marzo de 2011 volvió a incidir en la autonomía de la voluntad de los cónyuges ( art. 1255 CC ) como amparo bastante para la eficacia de un convenio regulador de las futuras consecuencias de la ruptura matrimonial, con el único limite de todos los contratos, la ley, la moral y orden público, y también las SSTS 25 Marzo 2014 y 4 junio y 19 de octubre de 2015 abundan en ese principio. En definitiva, el convenio suscrito, aun no ratificado a presencia judicial ni aprobado por el juez es un negocio jurídico de familia plenamente valido entre los cónyuges con la fuerza vinculante propia de los contratos en todo aquello que es de libre disposición de los cónyuges ( arts. 1258 CC ), obligando a su cumplimiento y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, son conformes con la buena fe, el uso y la ley. Tan solo cabe precisar que queda al margen de lo dicho cuanto se refiere a la disolución del régimen matrimonial, porque el art. 1328 CC exige para la validez de cualquier modificación la constancia en escritura pública, de manera que el pacto plasmado en documento puramente privado no es válido ( STS 3 febrero de 2006 ), aunque si lo sean los pactos sobre liquidación y adjudicación de bienes tras la disolución ( STS 19 Octubre 2015 ).

TERCERO: La aplicación de lo anterior al caso concreto conduce a la estimación del recurso en cuanto combate el pronunciamiento de la recurrida sobre atribución del uso de que fue vivienda familiar. En efecto, con la contestación a la demanda fue aportado el convenio regulador suscrito por los cónyuges el 8 de Mayo de 2015, que de contrario se ha reconocido efectivamente suscrito, si bien no llegó a ser aprobado judicialmente por falta de ratificación por la esposa ante el juez el iniciarse el proceso de divorcio de mutuo acuerdo. Aunque por la actora se alega que ese convenio fue suscrito por error, bajo engaño y presión se llega a decir en el recurso, lo cierto es que fue suscrito - además con asistencia letrada-, y no se ha instado su anulación por vicio del consentimiento en el procedimiento adecuado. Por ello debe respetarse sin duda el acuerdo recogido en dicho convenio sobre atribución del uso a doña Joaquina , que además en el mismo se explica en razón a la discapacidad física que sufre su hija, pero debe destacarse que no consta pactada expresamente limitación temporal alguna a esa atribución. Cabe descartar desde luego que se conviniera que esa atribución sobreviva a la venta como carga o derecho en favor de la esposa, lo que hubiera sin duda precisado un acuerdo expreso; pero del tenor del convenio, considerando a estos efectos interpretativos de la voluntad de las partes cuanto regularon sobre la venta de la vivienda, no cabe sino concluir que se pactó la duración de esa atribución en tanto la vivienda siguiese perteneciendo a los cónyuges, pues aunque se fijó un plazo previsto para la venta, no se dispuso la necesaria extinción del uso a dicha fecha si no se producía, y si únicamente la facultad de cualquiera de ambos cónyuges para instar la venta en pública subasta. Por todo ello, y en respeto a lo pactado en el convenio invocado por el recurrente, no cabe ahora limitar temporalmente el uso por doña Joaquina de la vivienda familiar como se pretende en el recurso con un plazo de dos años, pues la existencia de ese acuerdo impide aplicar el criterio seguido por esta Audiencia en situaciones similares; y lo resuelto en la sentencia de instancia al disponer el fin de la atribución del uso no solo con la venta de la vivienda sino también en su caso con la liquidación de la sociedad de gananciales no puede ser modificado en esta segunda instancia en perjuicio del recurrente ( art. 465 LEC ).

CUARTO: 1.- En cuanto a la cuantía y duración de la pensión compensatoria a cargo de don Marcos la decisión pasa nuevamente por respetar lo en su día pactado, pues también esta es materia de libre disposición por las partes; y lo entonces acordado en la disposición Tercera del convenio de 8 de mayo de 2015 fue literalmente:'El Sr. Marcos se encuentra prejubilado en la empresa BSCH-Banesto, percibiendo la cantidad de 2.400 euros al mes. La Sra. Joaquina únicamente percibe 200 euros mensuales del Gobierno de Cantabria en concepto de 'ayuda a la dependencia' por tener en su casa a su hija Felisa , no habiendo desempeñado ningún trabajo remunerado desde que contrajo matrimonio en el año 1986. Resultando evidente el desequilibrio económico entre los cónyuges, se establece pensión compensatoria a favor de doña Joaquina de 500 euros mensuales. Igualmente el Sr. Marcos abonará una tercera parte de los gastos de comunidad (60 euros) que ascienden mn (sic) total aproximadamente a 180 euros, ya que en los mismos están incluidos suministros como la calefacción y el agua caliente. En el momento en que los cónyuges cancelen el préstamo Hipotecario que viene descrito como nº 1 del Pasivo de este escrito -con Bankia S.A.-, y que en consecuencia el Sr. Marcos no venga obligado a abonar el 50 % de su cuota, la pensión compensatoria de ampliará automáticamente a la cantidad de 750 euros. Estas cantidades serán abonadas en los primeros cinco días del mes en la C/C que doña Joaquina designe al efecto, y serán actualizables anualmente conforme al IPC'.

2.- Por consiguiente, no cabe sino acoger el recurso en cuanto pretende un rebaja de la pensión a esos términos, sin que este tribunal pueda en este momento entrar a resolver sobre la corrección o no de la pensión pactada por los cónyuges e incluso la corrección o no de sus bases cuando consta acreditad la perfección entre ellos de ese convenio que, por lo dicho, tiene fuerza de ley entre ellas como cualquier contrato.

QUINTO: 1.- Se solicita también la revocación de la sentencia en cuanto condena al pago de las 'litis expensas' a costa del demandado, no del caudal común, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia. El recurrente sostiene que doña Joaquina tiene bienes propios y además no ha acreditado que la justicia gratuita le haya sido denegada, por lo que considera que no puede reclamar suma alguna o, subsidiariamente, no puede ser mayor de los 3.000 euros que reclamó. La demandante se opone alegando la carencia de bienes propios y de que sea la hacienda pública la que abone los gastos del proceso cuando el esposo tiene ingresos bastantes.

2.- Sobre la recta interpretación del art. 1318 CC y su coordinación con la ley de justicia gratuita se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de abril de 2012 realizando una clarificadora exposición cuando un cónyuge litiga contra el otro: '1º En primer lugar, los gastos que el cónyuge acredite para seguir un litigio que sostenga contra el otro cónyuge, deben ser costeados por el caudal común. 2º A falta de caudal común, el cónyuge que no tenga bienes propios debe acudir al beneficio de la justicia gratuita, porque solo hay derecho a litis expensas a costa del otro cónyuge cuando la posición de éste impida al litigante obtener el beneficio y a la vista de lo que dispone el Art. 3.3 Ley 1/1996 , en este caso la existencia de intereses familiares contrapuestos permite la valoración individual de los medios económicos del litigante, por lo que la posición económica del cónyuge 'rico' no va a impedir la obtención del beneficio de la justicia gratuita. 3º Subsidiariamente, cuando ello no sea posible, deberá aplicarse la última parte del Art. 1318.3 CC , de modo que los gastos judiciales se 'sufragarán a costa de los bienes del otro cónyuge'. Es en este momento en que interviene la previsión del Art. 36.4 de la Ley 1/1996 , que prevé la coexistencia de las litisexpensas y del beneficio de justicia gratuita.'.

3.- En el presente caso, no consta acreditado que doña Joaquina sea propietaria de bienes privativos, pues la prueba practicada es desde luego insuficiente para afirmar la aceptación de la herencia de su padre como se pretende por el recurrente, ya que no es bastante para ello el pago del impuesto de sucesiones ( STS 20 enero 1998 ) y las manifestaciones de la hija acerca de las visitas a las fincas no resultan claras ni seguras sobre que la demandante realice actos que necesariamente impliquen la aceptación; pero sí consta que existen bienes comunes, por lo que en aplicación de lo anteriormente expuesto lo procedente es que los gastos de defensa se abonen con estos como se desprende de lo dicho, pero no a costa de los bienes privativos del demandado, que fue lo pedido en su momento. Por ello, procede la revocación de la sentencia en este punto, desestimando la pretensión así deducida.

SEXTO: Por último, combate el recurrente el pronunciamiento relativo al pago por mitad de los gastos de IBI, seguro de hogar y cualesquiera otros que deriven de la propiedad de la vivienda y lo gastos extraordinarios y el pago por doña Joaquina de los ordinarios, ordinarios de la vivienda, que constituye el apartado 3 del Fallo de la sentencia apelada, denunciando su incongruencia porque no fue pedido pronunciamiento alguno en ese sentido ni por la demandante. El examen de lo actuado revela que en efecto no hubo petición sobre esos extremos, que desde luego no pueden entenderse solicitados en la demanda por la alusión que en ella se hace de que se acuerde el divorcio 'con las consecuencias legales inherentes', como se pretende por la apelada en una interpretación excesiva de lo que es alusión a las consecuencias necesarias y 'ex lege' del divorcio, que no son desde luego las medidas acordadas por la sentencia en este punto. Por ello la sentencia incurre en efecto en incongruencia por resolver sobre lo no solicitado, vulnerando así los arts. 216 y 218 LEC , debiendo prosperar el recurso también en este punto.

SEPTIMO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede no hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Marcos contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Dejamos sin efecto el apartado 2 del Fallo de la recurrida, que se sustituye por lo siguiente: Don Marcos abonará a doña Joaquina la pensión compensatoria conforme a lo acordado en la clausula Tercera del convenio de 8 de mayo de 2015 que anteriormente se ha trascrito.

3º.-Desestimamos la demanda en cuanto a la pretensión de condenar a don Marcos al pago de 'litis expensas' a la demandante.

4º.- Dejamos sin efecto íntegramente el apartado 3. del Fallo de la sentencia recurrida.

5º.- No hacemos especial imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe