Sentencia CIVIL Nº 107/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 482/2016 de 31 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00107/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

N10250

RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97

N.I.G.15030 42 1 2012 0018417

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000482 /2016

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000113 /2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 107/2017

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.

En el recurso de apelación civil número 482/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Modificación de Medidas núm. 113/16, seguido entre partes: ComoAPELANTE:D. Jesús María , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Neira López; comoAPELADO:MINISTERIO FISCAL, como parte declaradaen rebeldía:DOÑA Celia .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 15 de junio de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramentela demanda presentada por la procuradora Sra. Neira López, en nombre y representación de Don Jesús María , debiendo absolverse a Doña Celia de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del demandante, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 29 de marzo de 2017, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, de fecha 15 de junio de 2016 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Jesús María , absolviendo a Doña Celia de todos los pedimentos en ella contenidos, con expresa imposición de costas a la parte actora.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

'Primero.- Solicita la parte actora, en el presente procedimiento, que se acuerde la modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de Medidas Paterno filiales de fecha 3 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 10 de A Coruña , en el sentido de reducir el importe de la pensión de alimentos de los 150 euros fijados en la sentencia de medidas paterno filiales, al 10 de los ingresos del padre de la menor, con efectos desde la fecha de interposición de la demanda.'

'Segundo.- Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª de 29 de enero del .2.003 "los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos ( arts. 92 y Ss. del CC ), si bien producen excepción de cosa juzgada material, ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio; por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los arts. 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese 'una alteración sustancial de circunstancias', o 'sustancial de fortuna' para el caso de la pensión compensatoria ( art. 100 del referido texto legal ), so pena de encontrarnos con continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quine insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas. Es, por ello, que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la precedente situación contemplada en la sentencia de separación o divorcio, y esta doctrina es la seguida, entre otras muchas, por las sentencias de 14 de diciembre de 1998 de la AP de A Vizcaya , 9 de marzo de 1998 de la AP de Ciudad Real , 23 de noviembre de 1998 de la AP de Zaragoza , AP Alicante de 17 de septiembre de 1998 ; AP Madrid 2 de octubre de 1998 , AP Albacete de 20 junio 1998 ; AP Asturias de 14 de octubre de 1998 , AP Valencia de 24 de abril de 1998 entre otras muchas". En el mismo sentido también se ha manifestado la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 7 de junio de 2006 .

Así las cosas tenernos que en la Sentencia de Medidas Paterno filiales de fecha 3 de abril de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 10 de A Coruña se fijó de común acuerdo por las partes un importe de la pensión de alimentos de 150 euros, desconociéndose cuál era la situación laboral del Sr. Jesús María , pues ninguna prueba se ha practicado al respecto, por lo que no le es posible a este Juzgador realizar un juicio comparativo de la situación económica de actor en el momento de dictarse la sentencia de medidas paterno filiales y cuál es su situación actual, no debiendo olvidarnos que ya la cantidad fijada como pensión de alimentos (150 euros mensuales) puede considerarse como una cantidad mínima, que en muchas resoluciones judiciales se ha catalogado como mínimo vital que todo progenitor ha de procurar para el sustento de sus hijos menores de edad. Hemos de recordar que la única prueba que se ha aportado es un informe de Servicio Público de Empleo de fecha 10 de diciembre de 2015 en el que informa que el Sr. Jesús María no figuraba como beneficiario de una prestación o subsidio por desempleo, siendo lo mismo totalmente insuficiente para poder realizar un juicio de comparación entre la situación en el momento de fijarse la pensión de alimentos y el momento actual, motivo por el cual no puede concluirse que se haya acreditado por la parte actora que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias, máximo cuando no se ha probado la situación de hecho inicial en el año 2013 del Sr. Jesús María .

Por todo lo anterior procede desestimar íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Neira López, en nombre y representación Don Jesús María , debiendo absolverse a Doña Celia de todos los pedimentos en ella contenidos.'

II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Jesús María , realizadas las siguientes alegaciones:

1º)Error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 304 y 440.1 en relación con el art. 753 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se desestima en la Sentencia impugnada la demanda de modificación de medidas presentada por esta parte, en la que se solicitaba la reducción de la pensión de alimentos, y ello porque se considera que no se ha acreditado por la parte actora que se haya producido una alteración sustancia1 de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio.

Es criterio que por Sentencia de 3-abril-2013 ambos progenitores llegaron a un acuerdo para fijar la pensión do alimentos a favor de la menor Tarsila de 150 euros mensuales a cargo del padre.

Según consta en nuestra demanda inicial, mi mandante aceptó esa cantidad pues sus circunstancias económicas así se lo permitían aún con enorme esfuerzo. Y mientras se mantuvo su duración, abonó puntualmente los alimentos debidos. Hasta el pasado mes de febrero el Sr. Jesús María abonó puntualmente la pensión de alimentos establecida. Sin embargo, la circunstancias que fueron tenidas en consideración por ambas partes para establecer esa pensión de alimentos cambiaron de forma sustancial, y que se encuentra desde el pasado mes de febrero en situación de desempleo sin percibir ningún tipo de prestación o subsidio; y desde entonces demoró la presentación de una demanda de modificación ante la esperanza de encontrar un empleo.

Lo cierto es que el Sr. Jesús María , para poder asumir el pago de 150 euros mensuales, tuvo en cuenta no solo sus ingresos, sino también la especial circunstancia de que vivía con su madre Concepción , que era viuda y tenía una pensión y una vivienda en propiedad. El Sr. Jesús María era ayudado económicamente por su madre, quien se ocupaba de su hijo, lo alimentaba, le compraba ropa y le proporcionaba un techo donde vivir libre de todo gasto, que ella misma asumía.

También es cierto que el pasado mes de marzo falleció la madre del Sr. Jesús María (se aportó el certificado de defunción), y por ello ahora tiene que asumir él los gastos de alimentación, vivienda, vestuario, luz, agua etc., sin contar con ingreso alguno con que afrontar esos gastos. Solo gracias a la ayuda de sus hermanos puede mi mandante seguir viviendo.

2º)Alteración sustancial de las circunstancias, alegadas en nuestro escrito de demanda, que impiden a mi mandante hacer frente al pago de los alimentos en su importe actual, y que han de tenerse por ciertas y acreditadas en virtud de lo dispuesto en los artículos 304 y 440.1 LEC , directamente aplicables a esta clase de juicios según dispone el art. 753 y concordantes LEC .

Efectivamente, establece el art. 304 LEC que si la parte cuyo interrogatorio fuere propuesto no compareciese al juicio, se podrá considerar reconocidos como ciertos los hechos cuya fijación como ciertos le sea perjudicial; y el art. 440.1 LEC señala que en la citación a juicio se ha de advertir a los litigantes que si no asisten a la vista, y se propone su declaración, se podrán considerar admitidos los hechos del interrogatorio.

En el presente caso, consta en autos que se notificó a la demandada el Decreto de admisión de la demanda, quo el procedimiento se suspendió al solicitar la demandada el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, derecho quo le fue denegado por lo que fue emplazada para contestar a la demanda. Por Diligencia de Ordenación de 1-junio2016 se declaró la situación de rebeldía procesal de la demanda, y se la citó a la vista con la advertencia expresa de que'las partes habrán de comparecer por sí misma, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial.'Resolución de la que consta su notificación a la demandada, que la recibió personalmente.

Esta admisión de hechos de carácter patrimonial, en caso e incomparecencia, consta expresamente en la propia Sentencia impugnada, que recuerda que se convocó'... a las partes para la celebración de la correspondiente Vistas, con el apercibimiento expreso que la incomparecencia sin causa justificada de alguna de ellos podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones.'

También se refleja en la Sentencia que al actor de la Vista comparecieron la parte actora y el Ministerio, no así la parte demandada a pesar de estar debidamente citada, ratificándose en sus respectivos escritos, solicitándose el recibimiento del pleito a prueba, proponiéndose por las partes como prueba la documental y el interrogatorio de parte.

Es por todo ello que los hechos alegados por esta parte para fundamentar nuestras peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial, debieran considerarse como ciertos por aplicación de lo dispuesto en los artículos citados. La demandada fue advertida expresamente de las consecuencias de su incomparecencia a la vista, y a pesar de ello prefirió no comparecer, dando por admitidos los hechos alegados por esta parte, alegaciones que conocía ya que constaban en nuestro escrito de demanda de la que se le dio el oportuno traslada.

No ha de resultar favorecida por la demandada por su inacción y pasividad, determinando su incomparecencia la admisión de las circunstancias económicas y patrimoniales alegadas por mi mandante y que le impiden hacer frente a la pensión de alimentos en su cuantía actual. La previsión legal está para ser aplicada, y en su caso los motivos de su no aplicación deberían haber sido explicitados y argumentados en la Sentencia. La correcta valoración de la prueba exigía admitir las alegaciones que entendemos justifican la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, alegaciones contenidas en la demanda y reproducidas en el acto de la vista, y más si cabe al haberse propuestos y admitido el interrogatorio de la demanda, sin haberlo podido realizar por la injustificada incomparecencia de la misma.

Respecto a la argumentación que realiza la Sentencia de que la cantidad fijada como pensión de alimentos (150 euros mensuales) puede considerarse como un mínimo vital que todo progenitor ha de procurar para el sustento de sus hijos menores de edad, eso no es cierto ya que en el mismo Juzgado se han fijado en otras ocasiones pensiones inferiores, por eje. De 80 euros, cuando las circunstancias económicas del obligado a dar los alimentos le impiden hacer frente a otra cantidad, y justificándose en que no se puede imponer unos alimentos cuanto existe la constancia de que el progenitor no va a poder hacer frente a su pago abocándole a la cierta comisión de un delito de abandono de familia por impago de pensión.

También está siendo muy habitual, máxime en las actuales circunstancias de precariedad e inseguridad, laboral, la fijación de la cuantía de los alimentos como un porcentaje sobre los ingresos que se acrediten del obligado a darlos. Y esto es lo que se pide en nuestra demanda, no el pagar menos sino el pagar un porcentaje de lo que en cada momento ingrese.

SEGUNDO.-En el caso que se examina, el actual estado de desempleo de D. Jesús María no justifica la modificación de la pensión de alimentos, que tiene derecho a percibir Tarsila , de 150 euros mensuales, acordada por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, de fecha 3 de abril de 2013 , a la de un 10% de los ingresos del padre -que es la que se solicita en la demanda de modificación de medidas-, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º)La situación que nos ocupa, alimentos en beneficio de un hijo menor de edad, en materia de orden público, ius cogens, o derecho necesario, en la que es preceptivo el establecimiento y mantenimiento de contribución a cargo del progenitor no custodio, conforme se desprende del art. 93 del Código Civil , a salvo supuestos excepcionales de absoluta imposibilidad del obligado, como pudiera ser la indigencia, en la que desde luego no se encuentra el apelante. No podemos olvidar que las normas que imperativamente imponen como deber inherente a la patria potestad la obligación de alimentar a los hijos no son únicamente normas éticas que den lugar a conductas morales o inmorales, sino que son normas jurídicas, con posibilidad, incluso, de sanción penal en caso de incumplimiento.

2º)La situación de desempleo de Don Jesús María no determina por sí misma la imposibilidad real de satisfacer la pensión alimenticia de 150 euros mensuales, teniendo en cuenta que esa situación de paro laboral, por causas que se desconocen y que pudieron no ser ajenas a la voluntad del apelante, no resulta fácilmente justificable, por cuanto no consta, pues ninguna prueba se ha practicado al respecto, que está realizando alguna actuación para conseguir empleo, aún cuando sea precario, que le permita cumplir sus obligaciones alimenticias.

3º)La situación de desempleo del apelante sólo puede explicarse -al no constar como ya dijimos que realice alguna actuación tendente a conseguir empleo- o bien porque voluntariamente no tiene interés en conseguir un empleo y así y así tratar de evitar el pago de la pensión alimenticia para su hija menor, o bien porque obtenga ingreso realizando trabajos no amparados en una relación laboral demostrado. En uno y otro caso -perciba de ingresos o no perciba de ingresos por causas imputable al obligado al pago de la pensión alimenticia-resulta indudable su obligación de abonar la pensión alimenticia.

4º)En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia, consideramos que la suma de 150 euros es la mínima que se puede establecer que la alimentación de un hijo menor de edad.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de DON Jesús María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de A Coruña, recaída en los autos de modificación de medidas núm. 113/16, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos, la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.