Sentencia CIVIL Nº 107/2017, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 115/2017 de 21 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00107/2017

N10250

CALLE PALAFOX S/N

-

Tfno.: 969224118 Fax: 969228975

SOC

N.I.G.16190 41 1 2015 0000295

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000115 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de SAN CLEMENTE

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000124 /2015

Recurrente:

Procurador: PALOMA CEBRIAN SANCHEZ

Abogado:

Recurrido: HISPANOIMPORT SL

Procurador: JOSE LUIS MOYA ORTIZ

Abogado: EUSEBIO CABALLERO PEÑALVER

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA

Rollo de apelación num.115/2017.

Juzgado de Primera Instancia num.1 de San Clemente.

Procedimiento JUICIO ORDINARIO 124/2015.

S E N T E N C I A Nº107/2017

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA

Magistrados

D. ERNESTO CASADO DELGADO

D. JESUS MARTINEZ ESCRIBANO GOMEZ

En Cuenca, a veintiuno de Junio de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de esta Ciudad de Cuenca, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, bajo la presidencia del primero y ponencia del tercero, en grado de apelación, Rollo de la Sala num.115/2017, los autos de JUICIO ORDINARIO num.124/15 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia num.1 de San Clemente (Cuenca), en virtud del recurso de apelación formulado por la parte demandada POLCA BVBA representada por la procurador Sra. Cebrián Sánchez y defendida por el letrado Sr. Álvarez Lamelas; siendo apelada la demandante HISPANOIMPORT SL representada por el procurador Sr. Moya Ortiz y dirigida por el letrado Sr. Caballero Peñalver; y, con base en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm.1 de San Clemente, con fecha 27 de febrero de 2017, en Autos de Juicio Ordinario num.124/2015 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva, tras aclaración por Auto de 10 de marzo de 2017, literalmente trascrita dice: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por HISPANOIMPORT S.L. contra BVBA POLCA debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 68.085,90 euros en concepto de indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso y 136.717,77 euros en concepto de indemnización por clientela por la rescisión unilateral del contrato de agencia que vinculaba a ambas partes, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, hasta su completo pago, interés que se incrementará en dos puntos porcentuales desde la fecha de esta sentencia. Todo ello con expresa condena en costas a la demanda'.

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de POLCA BVBA alegando incongruencia omisiva por no haber entrado a conocer de la prescripción de la acción ejercitada de contrario y error en la valoración de la prueba, al considerar que las relaciones de las partes no constituían contrato de agencia, que la demandante incumplió sus obligaciones inicialmente (por impago de las facturas adeudas y oferta de productos idénticos de la competencia a sus clientes), que no se resolvió ni rescindió el contrato sino que a la fecha de interposición de la demanda ya no existían relaciones comerciales entre las partes, y que en cualquier caso en el contrato de agencia no es esencial que surja una indemnización por concepto de clientela; todo ello con base en los extremos que consideraba de aplicación y que en esta resolución se dan por reproducidos terminando por suplicar sentencia que revocando la emitida por este Juzgado de Primera Instancia, desestime la demanda en todos sus pedimentos, con expresa imposición de las costas a la recurrida.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demandante, que lo impugnó suplicando sentencia desestimando el recurso, confirmando la resolución recurrida e imponiendo al recurrente las costas del recurso.

Y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sala, donde recibido y turnado, se señaló día para deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo del recurso tiene por objeto denunciar la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia que no entra a conocer de la prescripción de la acción ejercitada por la demandante, conforme con los arts.4 y 31 de la Ley de Contrato de Agencia , por haber transcurrido más de un año desde el cese de las relaciones habidas entre las parte y la prohibición de comercializar sus productos al demandado, considerándolo un instituto de apreciación inexcusable por tratarse de derecho necesario oius cogensy orden público, habiéndosele dado los hechos al juzgador; oponiéndose a los pronunciamientos del primero de los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada pues en ningún caso se plantea la compensación de deudas ni se ejercita demanda de competencia desleal.

La sentencia apelada, tras señalar que no resolverá cuestiones ajenas a las planteadas en este procedimiento (posible compensación con otras deudas reclamadas en otro procedimiento o acción por competencia desleal), razona que no entra a conocer de la excepción de prescripción de la acción ejercitada por HISPANOIMPORT SL, porque no se alegó en el escrito de contestación haciéndolo en fase de conclusiones en la vista, entendiendo que había precluído el trámite parta ello.

Con carácter inicial debemos decir que es la demandada quien introduce en el debate sin formalizar objetivamente el ejercicio de acciones y excepciones las cuestiones que la Juez a quo analiza en el primero de los fundamentos de derecho en virtud del deber de exhaustividad; y como quiera que no se suscita debate en el razonamiento de fondo sobre la impertinencia de analizar ni la compensación ni acciones de competencia desleal no ejercitadas, no cabe en esta sede pronunciamiento alguno.

Y en relación con la prescripción, el motivo decae, pues no debe confundirse ésta con la caducidad de las acciones. Es claro que el art.31 LCA establece un plazo de prescripción de acciones y también lo es que en nuestro derecho la prescripción no puede ser apreciada de oficio sino que debe ser alegada por las partes como acción o excepción, en forma. Y en este sentido, tal como señala la Juez a quo, el trámite procesal oportuno es la demanda o la contestación, habiendo precluido el plazo de alegación cuando los formula la parte en el trámite de conclusiones, sin que resulte bastante a tales efectos la mera alegación datos no concretado en una petición objetiva. La prescripción extintiva no se produceipso iuresino que es una facultad que el favorecido por ella puede ejercer y lo debe hacer por medio de una excepción o acción en el procedo, según doctrina jurisprudencial reiterada e indiscutida. Téngase en cuenta que su fundamento no es la justicia sino la seguridad jurídica; ha de ser alegada y no puede ser apreciada de oficio (a diferencia de la caducidad). Y conforme con el art.405 LEC , el momento procesal oportuna para oponerla es la contestación de modo que, de no hacerlo rige el principio de preclusión que, a través del efecto negativo de la cosa juzgada material, impide que una alegación defensiva omitida en un primer proceso pueda articularse, como fundamento de una oposición de fondo, en un momento ulterior; por lo que diferirlo a la fase de conclusiones del juicio determinaría la indefensión de la contraparte que no podría articular su defensa.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos del recurso el demandado alega que la sentencia yerra al calificar jurídicamente el vínculo de las partes como contrato de agencia, tratándose de un mero suministro en el tiempo; que no existe resolución unilateral sino incumplimiento esencial de la demandante, que le facultaría para resolverlas; que ha quedado acreditado que testifical de don Landelino , o con la documental aportada y con el oficio contestado por la mercantil 'FAG' (FAG CREATIVE FOODS BVBA) y con los oficios contestados por 'GMA EXCLUSIVAS Y REPRESENTACIONES, S.L.' y 'EXCLUSIVAS PUCHADES' que los litigantes cesaron hace mucho tiempo en su relación comercial (de mutuo acuerdo), que la actora se apropió sin título ni razón alguna de todas las cantidades pendientes de pago a la demandada; que no ha atendido las reclamaciones y que sigue en el tráfico mercantil con absoluta normalidad, ofreciendo y suministrando a los mismos productos o mercaderías de la competencia, rechazando con ello la indemnización por clientela y falta de preaviso. Que según la doctrina más autorizada en los contratos de distribución, no es esencial que exista, con carácter general, un derecho del distribuidor a percibir una indemnización, porque la obtención de clientela por el distribuidor es el objeto mismo de dichos contratos, de modo que su eventual aprovechamiento por el proveedor no supone ningún enriquecimiento injusto. Invoca el art.1124 Cc . y ante el incumplimiento definitivo y esencial de contrario, no ha solicitado la resolución por entender extinguida la relación entre las partes hace mucho tiempo. Que corresponde a la Juez a quo la calificación jurídica de los hechos.

No podemos compartir con el apelante la calificación jurídica de la relación contractual de los litigantes, que limita a un mero contrato de suministro; cuando queda acreditado que la propia parte designaba al demandante como su agente (doc.4 de la demanda) y hacía constar a los compradores de sus productos en el territorio español que no vendería, comercializaría o serviría ningún producto sin la mediación e intervención de HISPANOIMPORT SL (doc.2 y 3 de la demanda). A estos efectos el contrato de agencia viene definido en el art. 1 de la ley 12/1992 , que dice que por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones. La normativa contenida en la Ley de Contrato de Agencia y lo expresado en su Exposición de Motivos, dictada como consecuencia de la incorporación al Derecho Español del contenido normativo de la Directiva 86/653/CEE, de 18 de diciembre de 1986, pone de relieve que las características básicas de dicho contrato vienen definidas por la independencia del agente, que además de asumir la mediación también puede asumir la función de concluir los contratos promovidos por él. Por ello se debe destacar la inserción más clara y terminante de la agencia entre los contratos mercantiles de colaboración, cuyo objeto no se limita exclusivamente a la circulación de mercancías, sino que comprende también la de servicios. El agente comercial no actúa por cuenta propia, sino ajena -sea por cuenta de uno o de varios empresarios: no se incluye la exclusiva como rasgo definidor-, y cuando concluye actos y operaciones de comercio debe hacerlo en nombre del principal. Por ello es nota definidora del contrato la de la permanencia o estabilidad y el carácter retribuido del agente.

Y del conjunto de la prueba practicada resultan todos los elementos definidores de la agencia en la relación contractual de las partes: la demandante, que no dependía laboralmente de la demandada, a cambio de un porcentaje en concepto de comisión (habitualmente el 12% de las ventas, salvo determinadas excepciones según consta en la pericial emitida por el economista Sr. Silvio f.501 y ss. tras analizar la contabilidad de las mercantiles) promovía las ventas en España de los productos de POLCA, por cuenta de ésta y sin asumir el riesgo de las operaciones pese a cobrar directamente de los clientes para posterior liquidación. Este vínculo data al menos de 1997, se mantenía en 2001; y no consta su extinción hasta 2014. La estabilidad de las relaciones, y aún el contenido de las mismas, resulta suficientemente acreditada a través de las contestaciones de COMABU S.A. (f.353), PUCHDES DISTRIBUCIONES DE ALIMENTACIÓN S.L. (f.368 y 399), TORRELLA DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES (f.401 y 441)), ESPECIALITAS XAPON S.L. (f.446), COMERCIAL GIPUZKOA S.L. (f.486), EXCLUSIVAS CAROLAC S.L. (f.488), EXCLUSIVES SES ILLES S.L. (f.511), VIZCAÍNA DE ALIMENTACIÓN (f.517), MURCIANA DE ALIMENTACIÓN S.A. (f.525), EXCLUSIVAS ALMERÍA S.A. (f.528) y COPRI S.L.(f.536).

Sostiene la demandada que las relaciones comerciales con la demandante se extinguen mucho antes; pero tales datos vienen contradichos por estas mismas documentales, que señalan que hasta Abril de 2014 cuando reciben un comunicado de POLCA (doc.5), ésta venía 'representada' por la demandante. Expresamente así resulta del oficio de PUCHADES que el apelante pretende hacer valer en otro sentido. Consta que la demandada interpuso demanda de reclamación de cantidad contra la demandante, sin pretender en ningún momento la resolución del contrato tal como habilita el art.1124; por lo que en modo alguno puede ampararse en dicha acción para pretender extinguida las relaciones contractuales. Por ello, en autos solo consta la voluntad unilateral de la demandada, a partir de Abril de 2014, de comunicar que a partir de esa fecha desarrollaría su labor comercial y de distribución en España de manera directa o a través de delegaciones propias, no antes.

TERCERO.- Así las cosas y como con acierto señala la Juez a quo corresponde a la apelante la carga de la prueba de la extinción de la relación comercial o de un preaviso anterior a la rescisión misma (doc.5 demanda, el 11/4/14 admitido en la audiencia previa 7' 31') de seis meses en atención a la duración del contrato, conforme con el art.25 LCA , por lo que en su ausencia procede la indemnización por tal concepto. Y en relación con la indemnización por la clientela viene expresamente regulada por el art.28 LCA para el caso de que el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente.

El apelante pretende que concurren las excepciones de los arts.26.1 a ) y 30 a) de la LCA al considerar que se dio por finalizado el contrato porque el agente había incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o contractualmente establecidas, en concreto la exclusividad y la obligación de pago. Sin embargo ambos extremos quedan huérfanos de probanza; éste porque pese a la demanda interpuesta por 123.320'80-€, lo cierto es que existe reconvención de contrario habiendo consignado el importe de la diferencia (4.144'74.- €), por lo que podríamos estar ante una liquidación de las relaciones comerciales más que un incumplimiento unilateral no acreditado, más aun si consideramos que el burofax de 11 de abril de 2014 (doc.5 de la demanda) refiere exclusivamentecomplicaciones con la adecuada facturación, con expresa reserva de acciones; y en relación con la exclusividad, porque aún cuando HISPANOIMPORT SL fuera el agente en exclusiva en España, no consta en autos que se pactara la exclusividad de esta ni que el ofrecimiento de los productos sea anterior (los dcos.6 y 7 de la contestación se fechan en octubre/noviembre de 2014) y porque no consta en la notificación de extinción de relaciones comerciales que fuera causa de ello.

El importe de las indemnizaciones -no cuestionado en apelación- resulta de la prueba pericial, que no ha sido desvirtuada en relación con los conceptos que se calculan y que se reproducen en la sentencia apelada; en relación con el importe de retribución neta promedio mensual 2009 a 2014.

CUARTO.- En relación con la declinatoria planteada por la demandada en el último motivo del recurso -aunque debería encabezarlo-, que considera competente para conocer del litigio al Juzgado de lo mercantil de esta provincia, por razón de la materia, debe decirse de una parte que el apelante no agotó el sistema de recurso que permite el art.66 LEC , tal como ofrecía el auto de 28 de enero de 2016 del Juzgado que la rechazaba; y que el artículo 86 ter de la LOPJ relaciona un catálogo concreto de materias específicas que compete conocer al Juzgado de lo Mercantil, de manera que éste, como órgano especializado es, carece de competencia objetiva para enjuiciar lo que no le viene expresamente atribuido, por razón de la materia, en dicho precepto legal. El resto de las materias civiles -entre las que está el contrato de agencia, pese a su naturaleza mercantil- incumben al Juez de Primera Instancia ( art. 85.1 de la LOPJ ), dado que las atribuciones de los órganos especializados, como ha declarado la jurisprudencia del TS entre otras en su sentencia de 8 de marzo de 1993 , no pueden comprender otras cuestiones que las explicitadas en las leyes que regulan su competencia.

QUINTO.- Desestimándose el recurso, procede confirmar la sentencia recurrida imponiendo a la recurrente las costas del recurso conforme con el art.398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por BVBA POLCA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm.1 de San Clemente de fecha 27 de febrero de 2017 , aclarada por Auto de 10 de marzo de 2017, en Autos de Juicio Ordinario num.124/2015, que confirmamos íntegramente.

2º.- Imponemos a la recurrente las costas del recurso; dando a los depósitos legales, en su caso, su destino legal.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma ordenada por el art.248.4 LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos