Sentencia CIVIL Nº 107/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3076/2017 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.01.2-08/000504

NIG CGPJ / IZO BJKN :20071.42.1-2008/0000504

Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 3076/2017

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Modificación medidas definitivas 356/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Carolina

Procurador/a/ Prokuradorea:UXUE GERRIKO APALATEGI

Abogado/a / Abokatua: MIKEL URKOLA ODRIOZOLA

Recurrido/a / Errekurritua: Luis Alberto y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: IÑIGO NAVAJAS SAIZ

Abogado/a/ Abokatua: JOAQUIN PEDRO ZUBILLAGA BERECIARTUA

S E N T E N C I A Nº 107/2017

ILMOS/AS. SRES/AS.

Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintinueve de mayo de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento de Modificación de Medidas de Divorcio 356/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , a instancia de Carolina , apelante-impugnado, representada por la Procuradora Sra. Uxue Gerriko y defendida por el Letrado Sr. Mikel Urkola, contra Luis Alberto , apelada-impugnante, representado por el Procurador Sr. y defendida por el Letrado D. Joaquin Zubillaga Berciartúa; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de septiembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000 se dictó sentencia con fecha 23 de septiembre de 2.016 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMANDO la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D. Íñigo Navajas Sainz, en nombre y representación de D. Luis Alberto , contra Dña. Carolina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Uxue Gerriko Apalategi, DEBO ACORDAR Y ACUERDO la adopción de las siguientes medidas:

a.- El ejercicio de la patria potestad continuará correspondiendo a ambos progenitores, atribuyéndose la guarda y custodia de los hijos menores, Emiliano y José , a su madre Dña. Carolina . Los progenitores deberán mantener entre ellos una adecuada comunicación de todos los asuntos y decisiones que afecten a Emiliano y José . También están obligados a adoptar sus decisiones de común acuerdo, salvo en los casos en los que exista urgencia o para la adopción de decisiones poco transcendentes dentro de la vida cotidiana y normal de los menores, que podrán ser adoptadas por el progenitor que los tenga en su compañía en ese momento. La comunicación entre los progenitores se hará por el medio que los mismos determinen, entendiéndose que existe conformidad con lo planteado si no se hiciese constar lo contrario.

b.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION001 kalea, NUM000 - NUM001 de DIRECCION002 , a Dña. Carolina y los hijos menores, Emiliano y José .

c.- D. Luis Alberto continuará disfrutando del régimen de visitas hasta ahora vigente, salvo otro acuerdo entre los progenitores.

d.- Se fija una pensión alimenticia mensual a favor de Emiliano y José por cuantía de 140 euros (70 euros por cada hijo), que D. Luis Alberto deberá abonar en la cuenta corriente que se disponga por Dña. Carolina dentro de los cinco primeros días de cada mes. La citada pensión por alimentos se actualizará todos los años conforme al I.P.C. determinado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que pudiera sustituirle. La actualización se realizará todos los años en el mes de enero.

e.- Sin perjuicio de lo anterior, ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que pudieran ocasionar la menor, entendiéndose como tales gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por Osakidetza, la Seguridad Social o Seguros concertados, gastos oftalmológicos, odontológicos, etc... En relación a los gastos escolares, se considerarán como gastos extraordinarios las matrículas, libros y material de texto, clases particulares y actividades extraescolares y en relación a los gastos derivados de estudios en cursos o ciclos superiores las matrículas, desplazamiento, alojamientos y material académico.

Las cantidades indicadas comienzan a devengarse desde la fecha de la presente resolución.

Subsisten los restantes pronunciamientos de la Sentencia 4/09, de 12 de enero.

No procede hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 21 de marzo de 2017 para la deliberación y votación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARÍA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resoluciòn recurrida en lo que no se opongan a los que a continuaciòn se exponen y ;

PRIMERO.-Frente a la resolución de instancia se alzan dos recursos ,en el recurso que interpone la Sra Carolina se señala la sentencia que se pretende modificar por ambas partes fue dictada hace casi ocho años , cuando los hijos menores de la pareja tenían cinco y tres años , en la actualidad , los dos menores tienen 13 y 11 años, manifestando que el equipo psicosocial que mantienen buena relación con ambos progenitores, pero el Juzgador opta en cambio por valorar de manera prioritaria la voluntad del padre contraria a la guarda y custodia manifestada en el acto de la vista , aduciendo que la madre desatiende a los hijos , a tenor de sus declaraciones y del resto de la prueba practicadas , nos encontramos con una actitud de dejación absoluta de sus deberes como progenitor que se han reducico únicamente a su obligación de pago de la pensión de alimentos , en la Ley 7/ 2.015 se previene que la oposición a la custodía compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos no sera obstaculo para la custodía compartida, conforme a la Jurisprudencia ha de atenderse al interés del menor y para el supuesto de que no se acoja la citada petición y de manera subsidiaria , se impugna la pensión de alimentos.

En el suplico del recurso se peticiona

1.-Un régimen compartido de guarda y custodía quincenal de los dos hijos menores.

2.-Que los hijos menores sigan viviendo en el domicilio propiedad del padre y sean los progenitores los que acudan a la vivienda cada quince días.

3.-Que cada progenitor se haga cargo de los gastos ordinarios durante su guarda y custodia por lo que no se establece ninguna pensión de alimentos para el progenitor que no tenga la custodia quincenal.

4.-Que se establezca un régimen de visitas para el progenitor no custodio durante la quincena que no le corresponda la custodia consistente en una visita semanal con sus hijos.

5.- Que se mantenga el régimen establecido en la sentencia de divorcio en relación a las vacaciones de navidad, semana santa y verano, de forma que la guardia y custodía quincenal se suspendería en la fecha en que entrara en vigor el régimen vacacional, entrando de nuevo en vigor el régimen de custodia quincenal tras finalizar las vacaciones.

6.-Que se ratifiquen el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Y de forma , subsidiaria sí se mantiene el régimen de guarda y custodía se mantenga , también , la suma fija en concepto de pensiòn alimenticia de 380 euros ( 180 por hijo), manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentecnia

SEGUNDO.-Por la representación del Sr Luis Alberto se opone al recurso de la otra parte señalando que la guarda y custodía compartida no fue pedida por esta parte en la demanda ni se acepto por el Ministerior Fiscal , la parte demandada la esgrimió como petición de carácter subsidiario en la contestaciòn a la demanda cuando debió haberse formulado demanda reconvencional y no se ha oído a los menores, tampoco se establece un modelo estructurado con un grado de desarrollo o espcificaciòn suficiente para defender como debe llevarse la misma a cabo , la parte recurrente pretende una atribuciòn del uso de la vivienda familiar en caso de una custodía nido , permeneciendo los menores en la vivienda que se entiende improcedente y perjudicial y la debacle personal de los progenitores al no poder rehacer su vida y el actor carece de vehículo y recursos para desplazarse a DIRECCION002 , ya que reside en DIRECCION005 .

Laimpugnacion de la sentenciase ciñe a tres aspectos:

1.- fijación de una compensación económica a cargo de la demandada en aplicación del art 12-7 de la Ley 7/2.015 en la suma de 300 euros.

2.- los gastos ordinarios de conservación , mantenimiento y reparación de la vivienda , incluidos los de comunidad , tributos y tasas e impuestos de devengo anual corran a cargo de la demandada.

3.- la inclusión errónea de la sentencia en la determinación de diversos conceptos que se consideran gastos extraordinarios como los gastos de matricula , formación universitaria son ordinarios y los viajes con los centros de estudios , cualquier actividad extraescolar son extraordinarios.

TERCERO.-ANTECEDENTES:

En la demanda que interpone D. Luis Alberto se peticiona la modificación de medidas de la sentencia de divorcio de 12 de enero de 2.009 en la que se contenían las siguientes medidas:

1.- la guarda y custodía de los menores , Emiliano y José , se atriuye a la madre , siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores.

2.-atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la Sra Carolina y los menores.

En la demanda se señala que la demandada viene desatendiendo gravemente sus obligaciones y responsabilidad como madre dejando a los hijos menores en total desamparo en diversas ocasiones y períodos , habida cuenta que aleatoriamente y por diversas temporadas desaparece del domicilio y se va a ejercer la prostitución a otra comunidad autónoma.

Y se solicita que:

1.- GUARDA Y CUSTODIA: Deberá atribuirse al padre.

Entendemos que lo más beneficioso para los menores es mantener la guarda y custodia a favor del padre ya que es su padre quien ejerce la guarda y custodia actualmente y les atiende y cuida.

2.- REGIMEN DE VISITAS:

Derecho del progenitor no custodio Dña. Carolina a disfrutar con relación a sus hijos del siguiente REGIMEN DE VISITAS, COMUNICACIONES Y ESTANCIAS señaladas en la sentencia para el padre.

3.-ALIMENTOS: A cargo de la demandada por importe que resulte probada de las actuaciones.

4.-GASTOS EXTRAORDINARIOS: Ambos progenitores abonarán a mitades partes iguales los gastos extraordinarios que, con relación a los hijos menores, se originen en materia de odontología y medicina general, asi como lo que presenten naturaleza extraordinaria en orden a la escolarízacíón, y, en su caso, enseñanza universitaria media o superior. También aquellos gastos generados por estudios, actividades, viajes, extraescolares, que ambos progenitores acuerden y que sean necesarios para la formación de los hijos.

5.- ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA FAMILIAR: sita en DIRECCION001 Kalea, NUM000 - NUM001 DIRECCION002 GIPUZKOA a D. Luis Alberto .

Subsidiariamente a las anteriores caso de que no sean acogidas y se mantenga la guarda y custodía de los menores a favor de la madre con atribucion de la vivienda propiedad del padre.

a) Fijación de una compensación económica de 500 euros al mes a cargo de la demandada y a favor de mi representado propietario de la vivienda en aplicación del articulo 12.7 de la ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones vc familiares en supuestos de separacion o ruptura de los progenitores. BOPV de 10 de julio de 2015.

b) Que los gastos ordinarios de conservacion, mantenimiento y reparacion de la vivienda, incluidos los de la comunidad y suministros y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corran a cargo de la demandada, beneficiaria del derecho de uso en aplicación del articulo 12.9 de la ley 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separacion o ruptura de los progenitores. BOPV de 10 de julio de 2015.

c) Reducción de la pensión a cargo de mi representado en la cantidad de 70Â? mensuales para cada hijo, habida que mi representado desde que se dicto la sentencia se ha quedado sin ingresos.

Se aporta denuncia de 29 de octubre de 2.015 que interpone el Sr Luis Alberto haciendo constar que su ex mujer ha dejado en el domicilio a los menores a cargo de otro hijo de 22 años , de otra relación.

En la contestación a la demanda se señala que las circunstancias no han variado , la única variación es que en este momento esta en desempleo y mayor disponibilidad para los menores y respecto a la dejación de su responsabilidad no basta con lanzar acusaciones , sino que le compete la carga de la prueba a la parte demandante , por lo que no se han modificado las circunstancias anteriores.

Y formula demanda reconvencional señalando que los menores pueden manifestar su voluntad , que la relación de los menores con ambos progenitores es buena y estos tienen disponibilidad para atender las necesidades de los mismos y que , tanto la Ley 7/2.015 , en su art 9 , como la Jurisprudencia , han evolucionado a la custodía compartida.

En el suplico solicita:

1.-Que ambos progenitores ostentaran la patria potestad y guardia y custodía compartida de Emiliano y José .

2.-Que los menores continuaran residiendo en su domicilio actual propiedad de su padre, de forma que serán los padres quienes tras la estancia junto con los menores abandonen dicho domicilio.

3.-Que los progenitores convivirán con los menores cada quince días.

4.-Que los progenitores se harán cargo de los gastos ordinarios de los menores durante su estancia quincenal con ellos, sin que se establezca ningún tipo de pensión de alimentos a favor de los progenitores.

5.-Que los gastos extraordinarios continuaran abonándose a medias entre los progenitores.

6.-Que durante el periodo quincenal el progenitor no custodio mantenga junto con sus hijos ei derecho a visita un día por semana.

7.-Que se mantenga el régimen establecido en la sentencia de divorcio en relación a las vacaciones de navidad, semana santa y verano, de forma que la guardia y custodia quincenal se suspendería en la fecha en que entrara en vigor el régimen vacacional, entrando de nuevo en vigor el régimen de custodia quincenal tras finalizar las vacaciones.

Por auto de 15 de marzo de 2.016 se inadmite la reconvención, folio 85.

Las medidas cautelares se adoptaron en auto de 7 de abril de 2.016 , en concreto , las siguientes:

'a.- El ejercicio de la patria potestad continuará correspondiendo a ambos progénitores, atribuyéndose la guarda y custodía de los hijos menores, Emiliano y José , a su madre Dña. Carolina . Los progenitores deberán mantener entre ellos una adecuada comunicación de todos los asuntos y decisiones que afecten a Emiliano y José . También están obligados a adoptar sus decisiones de común acuerdo, salvo en los casos en los que exista urgencia o para la adopción de decisiones poco transcendentes dentro de la vida cotidiana y normal de los menores, que podrán ser adoptadas por el progenitor que los tenga en su compañía en ese momento. La comunicación entre los progenitores se hará por el medio que los mismos determinen, entendiéndose que existe conformidad con lo planteado si no se hiciese constar lo contrario.

b.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION001 kalea, NUM000 - NUM001 de DIRECCION002 , a Dña. Carolina y los hijos menores, Emiliano y José .

c.- D. Luis Alberto continuará disfrutando del régimen de visitas hasta ahora vigente, salvo otro acuerdo entre los progenitores.

d.- Se fija una pensión alimenticia mensual a favor de Emiliano y José por cuantía de 140 euros (70 euros por cada hijo), que D. Luis Alberto deberá abonar en la cuenta corriente que se disponga por Dña. Carolina dentro de los cinco primeros días de cada mes. La citada pensión por alimentos se actualizará todos los años conforme al I.P.C. determinado por el Instituto Nacional de Estadística u Onanismo que pudiera sustituirle. La actualización se realizará todos los años en en el mes de de enero.

e.- Sin perjuicio de lo anterior, ambos progenitores abonarán al 50% los gastos extraordinarios que pudieran ocasionar la menor, entendiéndose como tales gastos extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por Osakidetza, la Seguridad Social o Seguros concertados, gastos oftalmológicos, odontológicos, etc... En relación a los gastos escolares, se considerarán como gastos extraordinarios las matrículas, libros y material de texto, clases particulares y actividades extraescolares y en relación a ios gastos derivados de estudios en cursos o uiclos superiores las matrículas, desplazamiento, alojamientos y material académico'.

En escrito de 30 de marzo de 2.016 por la representaciòn de la Sra Carolina se solicita que , dado que no se permite que se plantee la custodía compartida como revonvención al hacer una interpretaciòn rigorista del art 770-2 de la L.E.Civil , se tenga por planteada en la contestaciòn dicha petición.

De la prueba practicada queda constancia de que el actor dispone de un vehículo , que esta en situación de desempleo y es titular de la vivienda familiar.

En el folio 120 obra informe del Colegio DIRECCION003 en relación a los menores en que refleja que:

'En respuesta a la demanda de informe requerido por ia UPAD de 1a instancia e Instrucción n °2 de DIRECCION000 , le comunicamos que:

El desarrollo académico y social de los alumnos José y Emiliano es correcto y evoluciona favorablemente. Las tutoras del curso académico 2015-2016, Carmen e Maribel , han observado que la evolución de los niños ha sido en todo momento adecuada a su edad.

No presentan ningún problema en la relación con sus compañeros y profesores.

El nivel académico que poseen es bueno. Muestran interés en aprender y son responsables con las tareas a realizar. Participan activamente en las clases y actividades extraescolares que se les presentan.

Acuden al Centro regularmente, debidamente aseados y siempre puntuales.

La implicación de los padres a nivel escolar, consideramos está siendo la adecúada por ambas partes, implicándose en ei seguimiento de las tareas escolares.

A lo largo de todos estos cursos académicos, los padres, indistintamente, han asistido a todas las reuniones a las que han sido convocados, tanto a las reuniones generales de comienzo de curso como a las individuales de noviembre y mayo (reunión particular con cada familia que realiza el tutor/a para informar sobre la evolución del alumno'.

En el informe psicosocial , en las conclusiones se recoge que:

VALORACIÓN:

Luis Alberto en prueba psicométrica presenta un alto deseo de ofrecer una imagen positiva, esa misma imagen positiva intenta darla cuando en entrevista cita que estuvo el día anterior con los hijos y Carolina en la playa en sesión de interacción los hijos explican que estuvieron sin él.

Se observa una dependencia de Luis Alberto respecto a sus figuras parentales, tanto por manifestaciones de los otros miembros de la familia como por referencias suyas de que todo lo he hecho con mis padres. O pide la custodia para sí contando con la con ayuda de sus padres jubilados. No desea efectuar cambios en su comportamiento.Madre se muestra más impulsiva y enérgica, aparece vitalista En la prueba de frases incompletas cita que lo que más le anima son sus hijos.Ambos hijos están contentos con ambos progenitores y no han vivido la separación de forma traumática.

Prefieren quedarse en DIRECCION002 y sean los padres quienes se desplacen.

Ambas interrelaciones resultan afables y participativas

Ambos progenitores critican aspectos del pasado del otro.

Sería interesante que Luis Alberto redujera su dependencia y delegación respecto a sus figuras parentales.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto así como las precedentes valoraciones, desde el punto de vísta psicológico y siempre como orientación y beneficio de la menor, sería conveniente que se llevara a cabo un sistema de custodia compartida de ambos progenitores respecto a los menores.

Esta custodía compartida puede desarrollarse en períodos quincenales y siendo los progenitores quienes se desplacen de la que resulte vivienda familiar'.

Las declaraciones de la renta del actor del año 2.011. 2.012, 2.013 , 2.014, 2.015 , la hoja de vida laboral y certificación de Lanbide y de la Fundación DIRECCION004 que reseña que el actor se halla en tratamiento de rehabilitacióncon fecha 30 de marzo de 2.016, folio 167.

IBI y gastos de comunidad.

En la sentencia se mantiene la guarda y custodía de los menores para la madre , al no haberse acreditado la modificación de las circunstancias alegada por el demandante.

CUARTO.-FIJACIÓN DE LOS TÉRMINOS DE LA LITIS:

Inicialmente , debe atenderse a que en el supuesto de autos , no puede obviarse que nos hallamos ante un procedimiento de modificación de medidas prima facie , tampoco puede perderse de vista que en demanda reconvencional la demandada solicita el establecimiento de la custodía compartida, si bien en auto de 15 de marzo de 2.016 se tiene por contestada la demanda y no se admite la reconvenciòn , pués la pretensiòn no es ninguna de las que taxativamente admite la ley en este tipo de proceso ex art 770-2 de la L.E.Civil .

A la vista de lo acordado en este auto se solicitó por la representaciòn de la Sra Carolina se tuviera por formulada la petición de custodía compartida como contestación a la demanda.

En la resolución recurrida se concluye que no se ha acreditado la modificación , alteraciones sustanciales respecto a las preexistentes , como se expone en el fundamento tercero de la resolución recurrida , y en cuanto al no establecimiento del régimen de custodía compartida se deriva de la negativa del actor , del padre , al establecimiento de la misma.

La primera precisión a efectuar sera delimitar nuevamente el cauce procesal que no es otro que el del art 775-2 de la L.E.Civil , señalando que dichas peticiones se tramitaran conforme a lo dispuesto en el art 770 de la L.E.Civil .

Es decir , remite en cuanto a la tramitaciòn de la modificaciòn de medidas al trámite del art 770 de la L.E.Civil al procedimiento a aplicar para las demandas de separación y divorcio que se tramitaran como juicio verbal , pero con algunas especificidades como documentaciòn a aportar con la demanda , art 770-1º y para la reconvenciòn en el nº 2.

El régimen de la reconvención es novedoso respecto a la L.E.Civil anterior y se exige la misma cuando se trate de medidas que no se hayan solicitado en la demanda y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio.

En el supuesto de autos , nos hallaríamos ante medidas , las relativas a la guarda y custodía de los menores que son de obligado pronunciamiento para el Tribunal ex art 91 del C.Civil y art 7 de la Ley 7/2.015 .

Por lo que planteada en la contestaciòn a la demanda procede su examen de conformidad con el art 9 de la Ley 7/ 2.015 , ya que no se introduce ex novo en el recurso suponiendo una ' mutatio libelli 'como en el supuesto examinado en la sentencia del T.S. de 3 de febrero de 2.016 .

Habiendose admitido , el planteamiento en supuestos de divorcio vía reconvencional de la petición de guarda y custodía compartida en sentencias , entre otras , del T. S de 14 de abril de 2.011 y la A.P. de Pontevedra de 10 de enero de 2.017 .

Además , ello no produce prima facie indefensiòn ya que ha sido examinada y discutida a lo largo de la litis por los litigantes.

Admitido el examen de dicha cuestiòn lo que se debera analizar sera la exigencia de examen de los menores para analizar tal pretensión de custodía compartida.

Como se explicita en auto del T.S. de 1 de febrero de 2.017 de la que se desprende que:'Cuestión distinta a la obligatoriedad de oír la menor mayor de doce años o menor con suficiente juicio es la relativa a tener en consideración la voluntad del mismo a la hora de decidir sobre el sistema de guarda y custodía o el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, que es lo realmente argumentado por la recurrente en la fundamentación del recurso, pero que en sí misma no infringe la normativa legal ni la jurisprudencia de esta Sala invocadas'.

Es decir , en torno a la misma se señala en el art 92-6 del C.Civil que se oíra a los menores que tengan suficiente juicio cundo se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal , partes o miembros del equipo psicosocial.

En la Ley 7/2.015 la obligatoriedad se fija para los mayores de 12 años.

En el supuesto de autos , los menores tiene 13 y 11 años por lo que habiendose solicitado la guarda y custodia compartida procedera el examen de ambos.

QUINTO.- DOCTRINA LEGAL Y JURISPRUDENCIAL:

En cuanto a la modificación de medidas que supone la concurrencia de una serie de requisitos para su prosperabilidad que se se exponen entre otras , sen sentencias deesta Sala de sentencia de 13 de julio de 2.009 y 20 de mayo de 2.016 , que mantienen que:' efectivamente los parámetros para la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación o divorcio se señalan en alart 91 del C.Civily se modificarán cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

El cauce procedimental se determina en elart 775 de la L.E.Civilpor remisión alart 771 del mismo cuerpo legalcon la mención expresa de que siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Es decir, la alteración de circunstancias, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia:

.- 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia;

.- 2º) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria;

.- 3º) que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude;

.- y, 4º) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Ello exigirá analizar, comparar la situación actual y la existente para determinar si se ha producido la alteración invocada.

Por otro lado , el C.Civil ha incorporado modificaciones importantes en orden a incorporar la guarda ycustodía compartidaa nuestro ordenamiento.

Así en la redacción al artículo 92 del C.Civil dada por la Ley 15/2005, de 8 de julioy la declaración de inconstitucional y nulo del inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en su número 8, en laSTC 185/2012, de 17 de octubre.

Lo que no hay es una regulación específica para adaptarla a esta nueva modalidad de custodía posiblemente por las variables que el sistema comporta.

Si lo han regulado otras leyes autonómicas:

a) Código Civil de Cataluña, redactado por Ley 25/2010, de 29 de julio, relativo a la persona y la familia, en cuyo artículo 233.20 atribuye el uso al cónyuge más necesitado con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

b) El artículo 81 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas, que atribuye el uso de la vivienda familiar al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares, señalando que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.

y c) La Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, en cuyo artículo 6 señala que a falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamentemayores dificultades de acceso a otra vivienda; atribución que tendrá carácter temporal siendo la autoridad judicial la que fije el periodo máximo de dicho uso, sin perjuicio de que tal uso pueda cesar o modificarse, en virtud de decisión judicial, cuando concurran circunstancias que lo hagan innecesario o abusivo y perjudicial para el progenitor titular no adjudicatario.

Es decir , tanto la normativa como la Jurisprudencia ha evolucionado hacia el sistema de guarda ycustodía compartida, por lo que ha de acudirse a la doctrina emanada del T.S. que se analizara , sustancialmente , en las sentencias más recientes en la materia.

En la sentencia del T.S. de 16 de octubre de 2.014 se expone que:'En este sentido laSTC 185/2012 , de 17 de octubre, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en elartículo 92.8 del Código Civil, según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen.

Sobre el sistema decustodía compartidaesta Sala ha declarado:

'La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda ycustodiacompartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados poresta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en lasentencia de 29 de abril de 2013de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.

Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni elartículo 92 del Código Civilni elartículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre nocustodiocon sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del nocustodiocon sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014 )'

Y en cuanto al supuesto concreto que se examina en dicha resolución y la situación de conflicto entre los progenitores se señala expresamente que :'A la vista de lo expuesto hemos de declarar que en la sentencia recurridase infringe la doctrina jurisprudencial, dado que la tensa situación que concurre en los cónyuges no consta que sea de un nivel superior al propio de la situación de una crisis conyugal. Por otro lado se acredita la favorable disposición de los menores, la gran aptitud de ambos padres para ostentar la custodiay que se abstienen de predisponer negativamente a los hijos, todo lo cual motiva la admisión del sistema decustodía compartida, como medida más favorable en interés de los menores'.

Así , también , en la sentencia del T.S. de 30 de octubre de 2.014 se expone que:'La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda ycustodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados poresta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en lasentencia de 29 de abril de 2013de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situacionesde crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la Sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni elartículo 92 del Código Civilni elartículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 ).

En la sentencia recurridase parte de la aptitud de ambos padres, pero por referencia a la sentencia del juzgado se asume la situación de conflictividad como perjudicial para el interés del menor, lo que desaconsejaría la adopción del sistema decustodia compartida.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocionaly que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

En la sentencia delT. S. de 15 de octubre de 2.014 , examinando una sentenciade esta propia Sala , señala que: 'La interpretación delartículo 92 CC- STS 2 de julio 2024- debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda ycustodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados poresta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en lasentencia de 29 de abril de 2013: práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni elartículo 92 del Código Civilni elartículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Pués bien, los hechos que tiene en cuenta la sentencia no permiten establecer este régimen en interés de los menores. Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas máspróximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda ycustodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

Sucede en este caso que es la madre quien se dedicó prácticamente en exclusiva al cuidado de los tres niños desde su nacimiento hasta el momento actual, quien por tal motivo dejó de trabajar, y sin que se le pueda efectuar reproche de ningún tipo en cuanto a las labores de cuidado, atención y correcto ejercicio de las funciones parentales; que el padre tiene una menor disponibilidad de tiempo para el cuidado y la atención de los mismos; que ' de la prueba practicada, esencialmente el Dictamen del equipo Psicosocial y el interrogatorio de la Sra. Gema , entendemos que existe una relación de conflictividad centrada, fundamentalmente, entre Doña. Gema y la familia paterna, que puede no resultar beneficiosa para los hijos teniendo en cuenta las labores de cuidado y atención que deberían prestarles en razón a esa escasa disponibilidad de tiempo por parte del padre; todo lo cual no parece la fórmula idónea para proteger el interés de los menores que es lo que, en definitiva, fundamenta la medida.

La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores, sin que este Tribunal pueda decidir sobre la conveniencia general o no de esta forma de protección de los hijos en los casos de ruptura matrimonial de sus padres, salvo si ello es conveniente para ellos en este momento y todo teniendo en cuenta que el principio que rige los procesos de familia es la posibilidad de cambio de las decisiones judiciales cuando se han alterado las circunstancias, por medio del procedimiento expreso de modificación de medidas'.

En esta materia , no puede dejar de ponerse de manifiesto la Ley 7/2.015 de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores del Parlamento Vasco .

En la misma se previene que en defecto de acuerdo cuando configura las medidas judiciales en defecto de acuerdo , en el art 9 , se establece como régimen prioritario lacustodía compartida, la oposición a la misma de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no seran obstaculo ni motivo suficiente para no otorgar lacustodía compartidaen interés del menor y en el número 3 del citado precepto que el ' juez ,a petición de parte, adoptara lacustodía compartidaque no sea perjudicial para los interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias:

a.- la práctica anterior de los progenitores en su relaciones con los y las menores y sus actitudes personales y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores.

b.- el número de hijos e hijas.

c.-la edad de los hijos e hijas.

d.- la opinión expresada por los hijos e hijas , siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años.

e.-el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos y el respeto mutuo en su relaciones personales , así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados.

f.- el resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo.

g.- el arraigo social , escolar y familiar de los hijos e hijas.

h.- las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor , así como la actitud , voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes.

i.- la ubicación de sus residencias habituales , así como los apoyos con los que cuenten.

j.- cualquier circunstancias concurrente en los prgenitores o en los hijos e hijas que resultare relevante para el régimen de convivencia.

4. Antes de adoptar su decisión, las partes podrán aportar, o el juez, de oficio o a instancia de parte, recabar informes del servicio de mediación familiar , médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de estos con el progenitor no conviviente u otras personas.

5. En los casos decustodía compartida, el juez fijará un régimen de convivencia de cada uno de los miembros de pareja con los hijos e hijas, adaptado a las circunstancias de la situación familiar , que garantice a ambos el ejercicio de sus derechos y obligaciones en igualdad.

6. El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodía de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto podrá fijar un régimen de comunicación, estancia o visitas con el otro progenitor que garantice las relaciones paternofiliales así como, en su caso, con la familia extensa'.

Tampoco , puede obviarse citar lasentencia del T.S. de 9 de septiembre de 2.015en que se señala que:'Sobre el sistema decustodia compartidaesta Sala ha declarado:

'La interpretación delartículo 92, 5,6y7 CCdebe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda ycustodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados poresta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa lasentencia de 19 de julio de 2013: 'se prima el interés del menor y este interés, que ni elartículo 92 del Código Civilni elartículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a lapotestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( Sentencia 2 de julio de 2014, Rec.1937/2013 ).

En el presente caso, la Audiencia provincial y los propios progenitores se reconocen capacidad y aptitud para desempeñar sus funciones con los tres hijos. Ambos reconocen el cariño que los hijos tienen por el otro; extremos que confirma el informe sicosocial del perito judicial. No consta afectación sicológica de los menores.

El perito judicial concluye que convendría mantener la custodia de la madre, para evitar nuevas adaptaciones y solo estimaría lacustodia compartidasi hubiese acuerdo entre las partes.

La Audiencia Provincial tras analizar la prueba sustenta su decisión:

1. En el informe sicosocial del perito judicial.

2. En el convenio regulador no ratificado.

En cuanto al informe psicosocial declara esta Sala, como bien se reconoce en la sentencia del juzgado, que la mera discrepancia sobre el sistema decustodia compartidano puede llevar a su exclusión, máxime cuando antes del inicio del proceso judicial las partes supieron adoptar un sistema de visitas por parte del padre casi tan amplio como el decustodia compartida, a ello se une el mutuo reconocimiento de las aptitudes de la otra parte y el cariño y estabilidad sicológica de los menores.

Por tanto, las conclusiones del informe sicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien esta Sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos. En cuanto a la importancia que el tribunal de apelación confiere al convenio regulador, no ratificado, debemos recordar que mientras no se acepte por las partes solo es un elemento de negociación que puede ser ratificado o no, sin que de ello puedan derivarse consecuencias perjudiciales para quien no lo firmó ( art. 1261 C. Civil ).

Por lo expuesto, en la sentencia recurrida se infringe la doctrina jurisprudencial pues no analiza la necesariedad o no de lacustodía compartida, sino que se limita a valorar las ventajas del mantenimiento del 'status quo'.

A la luz de estos datos se acuerda casar la sentencia recurrida por infracción delart. 92 del C. Civily jurisprudencia que lo desarrolla, asumiendo la instancia, dado que en este caso con el sistema decustodía compartida:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

Como se ha expuesto del devenir jurisprudencial anterior , ya se positiviza el criterio al que ha evolucionado la Jurisprudencia decustodía compartidacomo régimen primigenio para la atribución de la guarda y custodía de los menores en situaciones de ruptura y establecimiento de relaciones paterno filiales.

Por lo que se refiere a la denominada ' custodía nido' señalar que en el reparto o distribución del uso de la vivienda familiar, en el desarrollo de la guarda compartida, constituye una modalidad de origen anglosajón, también conocida como 'custodia de nido de pájaro' o bird's nest custody, esto es, los menores residirán siempre en el domicilio, siendo los padres quienes abandonen el mismo durante los periodos en los que no les corresponda tener a los menores en su compañia'.

Si bien se desprende de la casuística, que cabe el sistema de 'casa nido ' en el desarrollo de la guarda y custodía compartida, en los supuestos que las circunstancias económicas de los progenitores determinen constituir tal modalidad, de manera extraordinaria y en régimen de transitoriedad.

QUINTO.-APLICACION PROYECTIVA:

Como se ha explicitado en el fundamento anterior el planteamiento a la hora de exmainar estas cuestiones no es el que la guarda y custodía compartida es el excepcional , sino que el mismo es el normal y deseable, sin que sean circunstancias que lo impidan meramente la estabilidad del menor con uno de los progenitores y la mala relaciòn de los mismos como se ha reseñado por la sentencia del T.S. de 17 de marzo de 2016 , recogiendo lo expuesto en la sentencia de 28 de enero de 2016 , ha mantenido que :'la estabilidad que tiene el menor en situación de custodía exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodía compartida' y de otro lado , que si bien es cierto que la sentencia del T.S. de 30 de octubre de 2014 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015 , afirma que :'Esta Sala debe declarar que la custodía compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.Pero ello no empecé a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se esté régimen de guarda y custodía , a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos'.

En el supuesto de autos , la modificaciòn de medidas se insta en base al incumplimiento de la madre , que tiene atribuida la guarda y custodía de los menores , de sus obligaciones parentales , en concreto , habiendo referencia a un hecho concreto , sobre el que se formuló denuncia con fecha 29 de octubre de 2.015.

Y por la misma se plantea , dada la edad de los menores e interes de los mismos en permanecer más tiempo con el otro progenitor , la guarda y custodía compartida.

En el recurso de apelación el otro progenitor se opone a dicho sistema , dado que se implanta con el sistema de vivienda familiar nido y en que no se perfilado un modelo o estructura con un grado de desarrollo y especificaciòn suficiente.

En el art 9 de la Ley 7/2.015 de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, se explicita en su número 2 que:' La oposición a la custodía compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodía compartida en interés del menor y en el número 3 que:' el juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores'.

Es decir , por tanto , la mera oposición de uno de los progenitores no puede ser el obstaculo para la adopción de la medida de guarda y custodía compartida ,salvo que la misma tenga entidad o relevancia suficiente para resultar contraria a los intereses de los menores.

También , en el citado artículo se reseña que sera preceptiva la audiencia de los menores en todo caso cuando tengan más de doce años.

Como se señala en auto del T.S. de 15 de febrero de 2.017 en un supuesto de que las relaciones entre los progenitores , dada la existencia en el supuesto enjuiciado de una mala relación entre los progenitores que resultaría de carácter relevante y perturbadoras para el desarrollo emocional del menor, y que no se trataría de una mala relación ocasional fruto del momento de la ruptura, sino profunda y radical y con perjuicio de la menor, al no existir comunicación entre los progenitores , pero al no resultar ello confirmado por el informe psicosocial se estima acorde la guarda y custodía compartida.

En el supuesto de autos y en los procedimientos de modificaciòn de medidas se ha entendido que se da los requisitos de la misma cuando por la edad los menores entienden necesario un mayor contacto con el otro progenitor , unido a que en el informe del equipo psicosocial valora como adecuadas las habilidades parentales de ambos progenitores , así como su relación con los menores, siendo la interrelaciòn con los mismos afables y participativas , el deseo manifestado de un mayor contacto con el otro progenitor no custodio implica que se considere por el citado equipo como positiva la custodía compartida en períodos quincenales y siendo los progenitores los que se desplacen al tener su ámbito de relaciòn e integración escolar los menores en la localidad donde radica la vivienda familiar, no se evidencia la existencia de conflicto en la relación entre los progenitores de intensidad que exceda de la situaciones normales de ruptura , que los menores no tienen interiorizada una situacion conflictiva , todo ello determina el acogimiento del résgimen de guarda y custodía compartida.

En orden al concreto régimen en que ha de desembolverse la custodía compartida se determina en el suplico de la demanda reconvencional y se mantiene el mismo en el suplico del recurso.

En cuanto a la alegaciòn de indefinición señalar que en los mismos se contienen las pautas necesarias para la adopción de dichos sistema , debiendo acudirse en lo restante al art 9-5 y 10 para el régimen de convivencia y visitas , al art 10 para la pensiòn de alimentos , cargas familiares y gastos extraordinarios y al 12 de la Ley 7/2.015 para la atribución de la vivienda , a los parametros que en los mismos se previenen.

Así se ejercera la custodía compartida de manera quincenal con el uso de la vivienda , por tanto , con el progenitor en ese período ( art 12-4 de la Ley 7/2.015 ) , los gastos derivados del uso de la vivienda, suministros y comunidad correran a cargo de ambos por mitad ( art 12-9 de la Ley 7/ 2.015 ).

Y en cuanto a la pensiòn de alimentos señalar que en la demanda por el Sr Luis Alberto se solicitaba la reducción de la pensiòn de alimentos a 70 euros por hijo , en la sentencia de divorcio en 2.009 se habia fijado la misma en 360 euros por ambos menores , en la resolución recurrida se mantiene la guarda y custodía de la madre y se fija la pensiòn alimenticia en 70 euros por hijo.

Y en el recurso de la Sra Carolina se solicita que en caso de que se mantenga el régimen de guarda y custodía existente la pensión alimenticia de 360 , 180 euros por hijo se mantenga.

A la vista de lo anterior y de que los progenitores haran cargo de los gastos derivados de su sustento en los periódos en que permanezcan con cada uno de ellos , la suma que se debera ingresar en una cuenta conjunta para afrontar los gastos de vestido , calzado , colegio , material escolar la suma de 140 euros cada progenitor.

Y así se acordara en los siguientes términos:

1.- ambos progenitores ostentan la patria potestad de los menores.

2.-que cada progenitor convivira con los menores quince días de forma alterna comenzado el domingo y concluyendo el domingo a las 20:00 horas.

3.-los menores continuaran residiendo en el domicilio familiar , propiedad del padre , de forma que seran los padres los que padres lo que abandonen el mismo concluido el período de estancia.

4.- los gastos derivados del uso de la vivienda como luz , agua , telefono , gas , comunidad de la vivienda se abonaran por mitad.

4.- los gastos derivados del sustento de los menores durante su permanencia con cada progenitor ( alimentaciòn , higiene y desplazamientos al centro escolar ) se abonaran por el citado progenitor.

5.- los gastos de vestido , calzado , colegio , material escolar se abonaran por ambos progenitores debiendo ingresar en una cuenta común la suma de 140 euros cada progenitor.

6.- los gastos extraordinarios por mitad.

7.- durante el período de estancia con uno de los progenitores el no custodio tendra derecho a una visita a la semana , miercoles, de la salida del colegio a las 20:00 horas en que los llevara al domicilio familiar y de las 16 :00 a las 20:00 si no fuera lectivo.

8.- se mantiene para las vacaciones el régimen acordado en la sentencia de separaciòn , suspendiéndose el régimen quincenal en los períodos vacionales y la prohibición de salida de territorio nacional de los menores , sin previa autorizaciòn judicial.

SEXTO.-El acogimiento del recurso y la materia del mismo y de la impugnaciòn implica que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil , manteniendo el de la instancia

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación .

Fallo

Estimando el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Carolina y desestimando la impugnaciòn formulada por la representaciòn de D. Luis Alberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , de fecha 23 de septiembre de 2016 y; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de acordar la custodía compartida en la forma prevista en la presente resolución , en el fundamento quinto , sin pronunciamiento en costas en la alzada y manteniendo el de la instancia.

Devuélvase a Carolina el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Transfiérase por el letrado Judicial de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir por el Sr Luis Alberto .

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3076-17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.