Sentencia CIVIL Nº 107/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 45/2017 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00107/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2014 0015597

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000045 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001370 /2014

Recurrente: BANKINTER, S.A.

Procurador: ANA MARIA VALLEJO BERTRAND

Abogado: JUAN RAMON CALERO GARCIA

Recurrido: Onesimo , María Virtudes

Procurador: MARIA ANTONIA PARRA PACHECO, MARIA ANTONIA PARRA PACHECO

Abogado: ,

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENOMILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintitrés de febrero del año dos mil diecisiete.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario número 1370/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Murcia entre las partes, como actores y ahora apelados D. Onesimo y Dª. María Virtudes , representados por la Procuradora Sra. Parra Pacheco y defendidos por la Letrada Sra. Andreu Ibáñez, y como demandada y ahora apelante la mercantil Bankinter, S. A., representada por la Procuradora Sra. Vallejo Bertrand y defendida por el Letrado Sr. Calero García. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 4 de noviembre de 2016 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando totalmente la demanda interpuesta por don Onesimo y doña María Virtudes contra Bankinter, S. A., declarando la nulidad del contrato de intermediación de tipos/cuotas fechado el 18 de mayo del 2005 y condenando a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 20.377Â?36 euros y las demás cantidades que en cumplimiento del contrato haya podido recibir desde la presentación de la demanda, más intereses legales desde sus respectivos pagos; con imposición de todas las costas causadas a la actora a la demanda vencida'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Bankinter, S. A., solicitando su revocación total o, subsidiariamente, parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 45/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 14 de febrero de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Onesimo y Dª. María Virtudes plantean demanda de juicio ordinario contra Bankinter, S. A., con la finalidad de que se declare la nulidad del contrato de intercambios de tipos/cuotas (un swap) cuyos efectos se iniciaron el 8 de abril de 2008, por vicio del consentimiento (error), y que se condene a la entidad demandada a reintegrarles las prestaciones percibidas (20.377Â?36 €), más las liquidaciones abonadas durante la tramitación de esta causa, más intereses legales, con condena en costas a la demandada.

Bankinter, S. A., contesta la demanda oponiéndose a sus pretensiones, invocando, en primer lugar, la caducidad de la acción (el contrato se celebró el 8 de marzo de 2005), y después la inexistencia de vicio del consentimiento, pues el contrato era claro y se facilitó la información suficiente, tratándose de un contrato aleatorio, para cubrirse los clientes ante la subida de tipos de interés, y que sólo circunstancias ajenas a la entidad bancaria han determinado que la imprevista y fuerte bajada de tipos de interés a partir de finales del 2008 haya supuesto para los actores liquidaciones negativas. Además, las actuaciones posteriores de los actores (han venido abonando las cuotas hasta la presentación de la demanda en julio de 2014) han confirmado tácitamente el contrato. Por todo ello interesa que se desestime la demanda, con costas a la actora.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia que estima íntegramente la demanda, con costas a la demandada, rechazando la caducidad de la acción, pues eldies a quopara el inicio de la misma se ha de establecer en mayo de 2013, que es cuando se conoció por los demandantes la cuantía de la cancelación anticipada. Señala las dudas sobre la fecha de la firma del contrato, pero admite que pudo ser en 2005. Declara la nulidad del contrato al no haber cumplido la entidad financiera, que actuaba como asesora de los clientes (pues llevó la iniciativa de la contratación), su obligación de informarles suficientemente sobre los riesgos asociados, no realizando ningún estudio previo, lo que originó el error excusable en los contratantes sobre los elementos esenciales del contrato, dando lugar a su nulidad, por lo que condena a la demandada a devolver lo recibido a consecuencia del contrato, más intereses legales, y al pago de las costas.

Contra la citada sentencia interpone recurso de apelación la entidad demandada, quien solicita, en primer lugar, la revocación de la sentencia, porque la acción estaba caducada, ya que, según refiere el actor en su interrogatorio, en marzo de 2010 se dieron cuenta de que el contrato no era lo que habían firmado, pese a lo cual la demanda no la ponen hasta julio de 2014. También considera que la información dada por Bankinter era correcta y suficiente, sin que la falta de información sobre los resultados futuros en un contrato aleatorio pueda dar lugar a un error en el consentimiento. Finalmente, con carácter subsidiario, plantea la infracción del art. 394 LEC , pues no debería habérsele condenado al pago de las costas, al concurrir serias dudas de hecho y de derecho. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y el dictado de otra que desestime la demanda o, subsidiariamente, deje sin efecto la condena en costas.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia tanto en la fijación de los hechos como en las conclusiones jurídicas alcanzadas, por lo que interesa su íntegra confirmación.

SEGUNDO.- De la caducidad de la acción

Sostiene la apelante que la sentencia infringe la jurisprudencia aplicable para determinar el díaa quo(inicio) del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, basada en el error del consentimiento, pues el art. 1301 CC señala como tal la consumación del contrato, a partir del que se han de computar los cuatro años, aunque la jurisprudencia ha precisado que se ha de iniciar ese cómputo desde que se haya producido cualquier evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgo del cómputo complejo adquirido por medio del consentimiento viciado por el error, señalando en concreto el día de la suspensión de beneficios o de devengo de intereses ( STS de 12/01/2014 ), aquel en el que el bono estructurado había sido emitido por Lehman Brother ( STS de 15/07/2015 ) o el de la intervención del banco islandés que emitió unas participaciones preferentes ( STS de 16/09/2015 ). En base a ello en el presente caso entiende el apelante que el día inicial para su cómputo habría de ser el momento en el que los clientes empiezan a recibir liquidaciones negativas o dejan de beneficiarse de las bajadas del euríbor, que aquí sería marzo de 2010, fecha que el demandante reconoció, durante su interrogatorio, que fue cuando se dio cuenta de que el contrato no es lo que había firmado. Como la sentencia se interpuso en julio de 2014 el plazo de caducidad habría transcurrido, no cabiendo interrupciones del mismo. Niega que el conocimiento del coste de la cancelación sea esencial para determinar el comienzo de dicho plazo, que es la fecha que la sentencia de primera instancia erróneamente ha tenido en cuenta.

Como se ha señalado la sentencia de primera instancia parte de la fecha en que los clientes conocen el alcance del coste de la cancelación, cuando, ante el progresivo incremento de los costes del producto, pretenden su cancelación, siendo entonces informados de que la misma implicaba un importe de 35.310Â?65 €, en junio de 2013. La relevancia de la necesaria información sobre el coste de cancelación viene señalada reiteradamente por la jurisprudencia como uno de los elementos esenciales del contrato de swap, por lo que estamos ante un dato básico para poder determinar que los actores es entonces cuando conocen el alcance real de lo contratado (SSTS 323 y 327 de 4 de febrero de 2016 ), que en ningún momento se le había puesto en su conocimiento. No cuestiona la apelante que no se dio ningún ejemplo ni datos sobre cuál podía ser el posible coste de esa cancelación anticipada, fuera de la posibilidad de pedirla y de que en su momento se cuantificaría.

En la STS del Pleno de 30 de octubre de 2015 , que a su vez se remite a la del Pleno de 15 de septiembre de igual año, recogida en la de esta Sección de 10 de diciembre del mismo año, se precisa con detalle la importancia de dicha información en esta cláusula en los siguientes términos:

11.- Es más, cuando la excusabilidad del error versa sobre el coste de la cancelación del contrato, como sucede fundamentalmente en este caso, dados los términos en que se desarrolló el debate en la instancia, hemos de remitirnos a nuestra Sentencia de Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , en la que indicábamos:

'Cuando un contrato de las características del Swap, que se concierta por un tiempo determinado y tiene ese componente aleatorio, prevé la posible resolución anticipada a instancia de una de las partes, es lógico que para el cliente el coste de la eventual cancelación pueda formar parte de las condiciones o circunstancias que inciden sustancialmente en la causa del negocio. La información que el cliente necesita conocer para representarse de forma adecuada las características del producto (el Swap de intereses que concertaba en cada caso) y sus concretos riesgos, no tiene por qué quedar limitada a la eventual onerosidad de las liquidaciones negativas, sino que también podría alcanzar al coste que le podría suponer al cliente, por ejemplo en un periodo de bajada de intereses, la cancelación del Swap, cuando dicho coste sea muy elevado e imprevisible para el cliente.

Es lógico que el cálculo del coste de cancelación pueda depender de indicadores concretos que no se conocen en el momento de la firma del contrato, y por ello no pueda cifrarse de antemano con detalle. Pero cuando menos el banco debía informar sobre los costes aproximados, dependiendo lógicamente de diferentes parámetros, entre ellos el momento en que se solicita la cancelación. El banco no puede informar del coste exacto de cancelación en cada momento de la duración del contrato, pero sí ha de dar una referencia genérica y aproximada, que pueda permitir al cliente hacerse una idea de cuánto podría costarle la cancelación y el riesgo que con ello asume'.

12.- En relación al coste de amortización, los términos del contrato no son suficientes por sí mismos para que el cliente pudiera tener una información clara de su magnitud, puesto que lo que se incluye es una mención tan genérica que no permite representarse realmente cuál va a ser el precio a abonar en caso de cancelación, ya que la cláusula en cuestión se limita a decir, en términos absolutamente generales e inconcretos: 'El producto aquí descrito puede ser cancelado anticipadamente. En este caso tendrá que ser valorado a precio de mercado y su valor de cancelación estará determinado por las condiciones del mismo en cada momento'. No se trata de que se determine aritmética y exactamente en el contrato cuál va a ser dicho coste, pues dependerá de variables que en su fecha de suscripción no podrán tenerse presentes, pero sí de informar realmente de la existencia de dicho coste y de ofrecer una información gráfica e inteligible de las magnitudes posibles de su importe. Por lo que difícilmente puede erigirse una cláusula tan parca y poco expresiva en elemento decisivo para atribuir al error del cliente [minorista] el carácter de inexcusable. Al contrario, es comprensible que al cliente le sorprendiera el importe de esta penalización (63.153 €), que difícilmente podía haberse representado de antemano, cuando firmó el contrato, y que al hacer muy gravoso el desistimiento podría haber tenido una incidencia relevante a la hora de prestar consentimiento al contrato. Pues debe tenerse en cuenta que el cliente tiene que hacer frente a la devolución del préstamo que suscribió previamente y sus intereses, y se encuentra con que, en contra de lo esperado, no sólo tiene que asumir elevados costes por la evolución a la baja de los tipos de interés, sino que para intentar atajar tal descalabro económico ha de abonar una muy elevada suma en concepto de coste de cancelación. Quizás en otro tipo de contratos pudiera parecer que la cláusula referida a la cancelación anticipada del contrato no tiene un carácter esencial, pero en un contrato como el swap, en el que la propia dinámica del producto abre en cada liquidación periódica 'una ventana de liquidación', adquiere una sustancialidad determinante en el conjunto del contrato.

13.- Como hemos dicho en la reciente Sentencia 549/2015, de 22 de octubre , la entidad financiera '[d]ebe informar al cliente que, tratándose de un contrato con un elevado componente de aleatoriedad, los beneficios de una parte en el contrato de swap constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la empresa de servicios de inversión se encuentra en conflicto de intereses con su cliente.... Para el banco, el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida. Debe también informarle de cuál es el valor de mercado inicial del swap, o al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente'. No habiéndose hecho así 'Banco de Santander, S.A.', 'Cañaseca, S.L.' no pudo hacerse una idea cabal de los riesgos que suponía la contratación de un producto complejo y arriesgado como el swap.

Por lo tanto, partiendo de la incidencia sustancial de dicha cláusula en la causa del negocio, sobre todo por su importante relevancia económica, y del hecho de que sobre la misma no se ha acreditado por el banco que se haya facilitado ninguna información específica, así como de que los términos del contrato en esta cuestión son genéricos y poco precisos, se concluye que, ante la total falta de información sobre esta materia, se ha de tener en cuenta la fecha en la que se descubre su verdadero alcance para fijar eldies a quoque inicia el plazo del caducidad de la acción de nulidad.

La referencia genérica del interrogado sobre que hasta marzo 2010 no se dio cuenta de lo que había firmado, no se refiere a todos los extremos del contrato, sino a detectar que el producto contratado no respondía a lo que se le había dicho, pero sin mayor concreción, pues emprende entonces una serie de actuaciones para poder descubrir el verdadero contenido de lo pactado, que culminan en 2013, cuando se le notifica el alto importe de la cancelación anticipada.

Por lo expuesto debe rechazarse que la acción ejercitada estuviera caducada.

TERCERO.- De la insuficiente información sobre el contrato celebrado

Entiende la apelante que la información facilitada era suficiente, no siendo relevante que no se entregara un folleto informativo, ni se realizara test alguno (la normativa MiFID no había entrado en vigor), no implicando necesariamente error esencial del consentimiento el defecto de información, constando con claridad en el contrato que tenía carácter aleatorio y podía haber pérdidas y ganancias, por lo que no es posible alegar error en base al resultado final del contrato, por todo lo cual interesa que se declare que no hubo error que viciara el consentimiento.

Aunque la sentencia muestra sus dudas sobre la fecha real del contrato swap (no es normal que no entre en vigor hasta tres años después de su firma, ni que el capital señalado como nominal del préstamo en 2005 no sea el que en ese momento tenía, 192.000 €, sino de 162.346Â?66 €, correspondiente con el que restaba por abonar después de tres años de vigencia), finalmente acepta que la fecha consignada (mayo de 2005) es la que se ha de tener en cuenta. Sin embargo aunque no es aplicable la normativa MiFID (no entra en vigor hasta la reforma de la LMV por Ley 47/2007, de 19 de diciembre), el tema no tiene trascendencia a efectos de apreciar el incumplimiento de la obligación de prestar una información suficiente sobre el contrato celebrado, como señalábamos ya en la sentencia de esta Sala, nº 528/2014, de 18 de septiembre :

'En el presente caso, el tema no es relevante, pues la normativa española vigente a la firma del contrato permitía una interpretación en el sentido defendido por la sentencia de primera instancia. Como señala la sentencia del TS de 20 de enero de 2014 (n° 840/13 ), los deberes de información por parte de la entidad financiera no derivan sólo de las Directivas MiFI, sino que 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos... cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica...Buena fe contractual... dispone como deber general... cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar.'

La cuestión de cuál debe ser la información que deben dar las entidades financieras en productos complejos, como el ahora examinado, ha dado lugar a una doctrina consolidada del TS en el sentido señalado por la sentencia de primera instancia, que recientemente ha sido objeto de unas contundentes sentencias de fechas 3 y 4 de febrero de 2016 (las SSTS números 19, 20, 21, 25, 26, 27, 31 y 32 de ese año) en las que el punto de partida es que estamos ante un producto complejo, por lo que si se ofrece a un cliente minorista, como es el caso ahora examinado, se aprecia asesoramiento financiero, sobre todo porque fue la entidad quien lo ofertó al cliente, con las especiales obligaciones para la entidad que asesora de defender de los intereses del cliente y realizar un exhaustivo examen de su idoneidad y conveniencia, aparte de la obligación estricta de facilitar una información completa, clara y precisa sobre la naturaleza del producto y de sus riesgos, destacando especialmente la obligación de advertir del valor inicial del producto y de las consecuencias de la cláusula de cancelación anticipada, como antes se ha señalado, con ejemplos claros y precisos de las distintas hipótesis o, al menos, de cuál sería el coste de la cancelación en el propio momento de la contratación, así como la trascendencia del incumplimiento del deber de información, presumiéndose el vicio en el consentimiento cuando no se prueba lo contrario, correspondiendo a la entidad financiera la carga de acreditar que cumplió con tal deber, no pudiendo admitirse que la lectura del contrato permita apreciar realmente lo que se está contratando, ni tampoco que la simple existencia de alguna experiencia previa en un producto similar dispense de la obligación de informar, ni presuponga que no hay error, pues también se habría de probar que en aquella ocasión se facilitó una información plena. No es suficiente el aviso genérico sobre el riesgo contenido en el contrato, la mera referencia a que puede haber resultados positivos o negativos, sobre todo en el caso presente en el que tal previsión ha resultado manifiestamente errónea, pues en ningún momento, a lo largo de nueve años, se ha producido ni un solo resultado positivo, siendo siempre negativos, cada año en mayor cuantía. Claramente no se advirtió al cliente que los resultados podían ser siempre negativos, y ese es un dato esencial para apreciar la deficiente información dada por la entidad financiera. No ha habido una información sobre el valor inicial de mercado del swap ni sobre el valor de cancelación en el momento de la suscripción ni sobre el coste de cancelación anticipada.

Por todo ello debe desestimarse también este motivo del recurso.

CUARTO.- De la condena en costas

Como tercer motivo del recurso denuncia la apelante infracción del art. 394 LEC , señalando la existencia de serias dudas de hecho y de derecho sobre la existencia del error, el tiempo en que tardó en darse cuenta del mismo, cumpliendo durante cuatro años el contrato, si estaba caducada o no la acción, y la existencia de jurisprudencia de la que se ha apartado conscientemente, por lo que debería no haber impuesto las costas de la primera instancia.

Tampoco este motivo puede prosperar. Como se ha expuesto en los anteriores fundamentos, la doctrina del TS es constante y cada vez más exigente con las entidades financieras en cuanto a la obligación de información a sus clientes minoristas, y consolidada en una línea general en casos tan evidentes como el que ahora se examina, sin que exista duda alguna en la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento de los clientes derivada de la total falta de una mínima información sobre la naturaleza y riesgos del producto contratado, que ha resultado manifiestamente oneroso para los clientes, sin contraprestación alguna por parte del banco.

Por lo tanto se ha de mantener la condena en costas de la primera instancia, y hacerla extensiva a las causadas en esta apelación al desestimarse íntegramente el recurso ( art. 398.1 LEC ).

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Vallejo Bertrand, en nombre y representación de Bankinter, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 1370/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Parra Pacheco, en nombre y representación de D. Onesimo y Dª. María Virtudes , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.