Sentencia CIVIL Nº 107/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 112/2017 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00107/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

1280A0

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

RAC

N.I.G. 30016 42 1 2015 0000849

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000112 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. 1A. INSTANCIA N. 4 de CARTAGENA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000100 /2015

Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A. BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador: DIEGO FRIAS COSTA

Abogado: ANTONIO GARCIA MONTES

Recurrido: Jose Augusto

Procurador: SOLEDAD PARA CONESA

Abogado: BELEN SANCHEZ CAMPILLO

ROLLO DE APELACION Nº 112/2017

JUICIO ORDINARIO Nº 100/2015

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 4 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 107

Iltmos. Sres.

D. Jacinto Aresté Sancho

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. Juan Ángel Pérez López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario número 100/2015 -Rollo 112/2017-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Cartagena, a instancia de la procuradora Doña María Soledad Para Conesa, en nombre y representación de Don Jose Augusto , asistido por la Letrada Doña Belén Sánchez Campillo, contra Banco Santander S.A., representado por el Procurador Don Diego Frías Costa y asistido por el Letrado D. Antonio García Montes. En esta alzada actúan como apelante la demandada y como apelado el demandante. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el número 100/2015, se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Estimo la demanda presentada por Jose Augusto bajo la representación de la procuradora María Soledad Para Conesa frente a Banco Santander S.A., representado por el procurador Diego Frías Costa. Declaro nula por error en el consentimiento la orden de adquisición de participaciones preferentes de SOS Cuétara dada por Jose Augusto a Banco Santander cuyo cargo en cuenta se hizo el 20 de diciembre de 2006. Condeno a Banco Santander a devolver a Jose Augusto los 50.000 € satisfechos para la adquisición de participaciones preferentes más el interés legal de esta cantidad desde la fecha de su pago. No obstante esta suma deberá verse minorada por la cuantía obtenida por el actor como réditos de los valores, previamente compensada con las comisiones cobradas por el banco en concepto de administración y custodia de valores. El demandante por su parte deberá entregar a la demandada las acciones que tenga en su poder y que adquirió tras el canje de las participaciones preferentes. Condeno a la demandada a pagar las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el procurador Don Diego Frías Costa, en nombre y representación de apelante Banco Santander, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la otra parte partes, emplazándola por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el demandante presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, con expresa condena en costas a la contraparte. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 112/2017, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara la nulidad por error en el consentimiento de una orden de adquisición de participaciones preferentes de SOS Cuétara y hace las condenas derivadas de dicha nulidad. Contra la misma se alza la entidad demandada sobre la base aparente de siete motivos que en realidad se reducen a dos: el fundamental de la caducidad de la acción, al que se dedica la mayor parte del recurso, y el de inexcusabilidad del error ante la información facilitada.

SEGUNDO.-Respecto a la primera cuestión, es preciso señalar, que no obstante las menciones en la demanda y contestación a la apelación a los conceptos nulidad absoluta o radical del contrato, de su mismo tenor se desprende que no es que faltase de modo absoluto el consentimiento del actor, sino que el mismo estaría viciado por error, por lo que en efecto es aplicable el artículo 1.301 del Código Civil conforme al cual la acción de nulidad sólo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. Como dijimos en Sentencia de 10 de septiembre de 2015, esta sección considera, en la misma línea argumental que la gran mayoría de las Audiencia Provinciales y las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo (es el punto de partida de las sentencias sobre jurisprudencia sobre la caducidad de las acciones de anulación por error vicio de los contratos relacionados con los productos o servicios financieros complejos que mencionaremos después ) que estamos ante un plazo de caducidad y no de prescripción, con el principal carácter de no interrumpible del plazo para su ejercicio.

Sentado esto, el principal problema es el de establecer el día en que debe comenzar el cómputo de dicho plazo algo a relacionar con el concepto de consumación del contrato. Al respecto, existe una jurisprudencia consolidada. En efecto, según la Sentencia del Tribunal Supremo 769/2014, de 12 de enero de 2.015 'La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1.975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actual, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Esta doctrina ha sido reiterada en Sentencias del Tribunal Supremo 376/2015, de 7 de julio ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 435/2016, de 29 de junio ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 728/2016, de 19 de diciembre ; 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 720/2017, de 27 de febrero .

La recurrente, que al oponer la caducidad en su contestación a la demanda había considerado que el cómputo del plazo se debía iniciar el 20 de diciembre de 2006, fecha en que la actora paga el precio y es concedida la titularidad de las participaciones, se intenta adaptar en su recurso a la anterior doctrina, señalando que el demandante pudo ejercitar la acción cuando tuvo conocimiento del alcance de las consecuencias de lo pactado, lo cual se habría producido, como muy tarde, o bien en septiembre de 2009 tras solicitar explicación sobre la falta de remuneración esperada del producto contratado, o bien el día 10 de diciembre de 2010 en que se le ofrece y suscribe el canje por acciones, no habiendo presentado la demanda hasta el 23 de enero de 2015. Rechaza en cambio el criterio seguido en el juzgado de primera instancia que fija aquel momento como el de la reclamación que dirige al servicio de defensor del cliente del banco, entendiendo que ello equivale a dejarlo a la voluntad del actor.

Planteada así la cuestión es preciso señalar que lo esencial para determinar la fecha inicial del cómputo según la jurisprudencia citada es la existencia de un hecho que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. No deriva de forma automática de los hechos mencionados en el recurso, sino que habrá que establecer si, atendidas las circunstancias concretas del caso, uno de esos hechos efectivamente, era suficiente para determinar en el actor el conocimiento del error que vició su consentimiento. Y como indica la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava de 29 de octubre de 2015 , en un supuesto similar y de las mismas participaciones, 'no sería suficiente una mera referencia sobre la posible iliquidez o dificultad de realización del valor en el mercado, si ello no está acompañado de una conocimiento pleno de la naturaleza y riesgos, lo cual requiere de hechos concretos reveladores de que la demandante adquirió una comprensión efectiva y completa de las características y riesgos del producto y perjuicios causados' Pues bien, por lo que se refiere al hecho de que el actor pidiera explicaciones al banco por falta de la remuneración esperada, lo único que conocemos, pues ninguna mención al mismo se hace en demanda o contestación, es lo manifestado por el demandante en su interrogatorio, que no es exactamente lo que se expresa en el recurso de que 'fue informado de que la falto de pago de los cupones se trataba de algo transitorio y puntual por dificultades de la empresa emisora, afirmando que se conformó con tal explicación' sino de que en el banco se le explicó que había una reestructuración en la empresa, que no se preocupara, que ya se arreglaría, lo que obviamente no era suficiente para permitirle la comprensión real de las características y riesgos de un producto complejo adquirido con una comprensión equivocada, sino más bien unas palabras dirigidas a la persistencia del error. Y respecto al canje de participaciones por acciones, y en atención a las circunstancias en que se produjo, tampoco. Esta Sección ha visionado la grabación del juicio y no puede valorar las manifestaciones del actor como hace la recurrente, en el sentido de que su convicción de que si no firmaba lo perdía todo era fruto de la 'la profusa explicación recibida en ese momento'. En ningún momento del interrogatorio indica que tuviera conocimiento y comprensión de las características y riesgos del producto. En realidad, para valorar las explicaciones recibidas en dicho momento, el elemento más seguro con el que contamos es el documento 26 aportado con la demanda, en que se recoge el canje y que es totalmente ininteligible pues, como señala la sentencia impugnada, 'muestra que no es posible conocer qué operación recoge, y menos para un cliente que bajo la legislación hoy vigente sería calificado como minorista. El documento lleva por título 'Orden de canje a nueva referencia', pero no indica cuál es esta. En los datos de la operación sí hace referencia a SOS Corporación Alimentaria 'Part. Prefer.' pero no indica en ningún momento que se estén adquiriendo acciones. La palabra acción o acciones no aparece en ningún lugar del documento'. Desde luego no es indicativo de que permitiera al actor tomar conciencia de la verdadera naturaleza del producto adquirido, ni de la operación que plasmaba, por lo que no se puede tomar dicho canje ni, como confirmación del contrato, ni como fecha de su consumación a efectos del cómputo de caducidad, que no se podría establecer en momento previo a la reclamación al defensor del cliente, pues no hay constancia de que con anterioridad hubiera tenido suficiente conocimiento de lo realmente contratado. Por tanto, la acción no había caducado.

TERCERO.-Respecto al segundo motivo, esta Sección asume como propios y da por reproducidos los fundamentos de la resolución impugnada. Frente a lo que se expresa en el recurso, el juzgador de primera instancia sí que advierte, e indica expresamente, que la contratación fue anterior a la directiva Mifid 2004/39, señalando que para esa contratación había que tener en cuenta que la Ley del Mercado de Valores venía desarrollada por el derogado Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo y que ambas normas exigían de las entidades que celebraban este tipo de contratos un comportamiento diligente y transparente en interés de sus clientes que se traducía en la obligación de proporcionar al cliente información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación. Por otra parte, no se puede olvidar el carácter complejo y de difícil comprensión del concepto de participaciones preferentes, al que se refiere de manera extensa y acertada el fundamento segundo de la sentencia apelada. Sentado esto, se debe tener en cuenta, frente a las erróneas características profesionales y de formación que el recurrente adjudica al actor, que, como indica la resolución impugnada, sobre la base de prueba previamente valorada, sin necesidad de valorar el documento 7 aportado con la demanda, que de ser auténtico indicaría algo aún más grave pero que no fue reconocido por la demandada ni objeto de prueba, 'Resulta probado que la iniciativa para contratar partió del banco, que el demandante carecía de la experiencia que hoy le permitiría ser considerado un cliente profesional, que se encontraba convaleciente en su casa, que padecía una minusvalía visual y auditiva, que no existió información previa del producto ni reuniones previas a la firma, que un empleado del banco se personó en casa del actor y le presentó a la firma tres documentos, uno de los cuales contenía cuatro párrafos para explicar un producto tan complejo como son las participaciones preferentes... el actor firmó los documentos que se le pusieron a la vista basado en la relación de confianza con la que había sido su sucursal durante décadas. La personación del empleado del banco en casa del demandante acrecentó su confianza. La lectura de los documentos no podía revelar la verdadera naturaleza del producto y menos a una persona convaleciente y con minusvalía visual'. Esos datos permiten legítimamente concluir que el actor no contaba con elementos que le permitieran conocer que adquiría algo distinto un producto seguro, asimilable a un depósito a plazo y que por tanto emitió un consentimiento erróneo, esencial, relevante y excusable en cuanto a la diligencia exigible, lo que determina la nulidad del contrato conforme a los artículos 1.266 y 1.300 del Código Civil ..

CUARTO.-Como consecuencia de lo expuesto procede desestimar el recurso imponer al apelante las costas procesales de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Diego Frías Costa, en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia dictada en fecha 21 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Cartagena en el Juicio Ordinario número 100/2015, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución; y ello con expresa imposición de las costas procesales del recurso a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.