Sentencia CIVIL Nº 107/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 530/2017 de 26 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00107/2018
Rollo nº 530/17
Autos nº 145/16
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Álvaro Latorre López.
Magistrados: Dª María Pilar Fernández Alonso.
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
SENTENCIA nº 107/2018
En Palma de Mallorca, a veintiséis de marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia
sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000
, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -
apelada el Procurador D. Juan Manuel Marqués Bagur, en nombre y representación de D. Felipe , defendido
por el Letrado D. José de Juan López, y como parte demandada- apelante Dª Mónica , representada por el
Procurador de los Tribunales D. Ricardo Squella Duque de Estrada y asistido por el Letrado D. José Ignacio
Lluch Juaneda, actuando como parte el Ministerio Fiscal ; ha sido dictada en esta segunda instancia la
presente resolución judicial.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 en fecha 3 de febrero de 2017 (aclarada por auto de fecha 27 de febrero de 2017) en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de modificación de medidas, seguidos con el número 145/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Marques Bagur, en nombre y representación de D. Felipe contra Dª. Mónica y acuerdo haber lugar a las siguientes modificaciones a la Sentencia n° 162/2012 de 15 de junio de 2012 : 1.- Se establece el régimen de guarda y custodia compartida, el menor Eliseo estar con cada uno de sus progenitores por semanas alternas y debiendo efectuarse el cambio los lunes a la hora de salida del colegio del niño.

2.- Régimen de visitas: el progenitor no custodio podrá tener en su compañía al menor dos tardes por semana, los miércoles y los viernes, desde las 17h hasta las 20h.

3.-Vacaciones: Las vacaciones de Semana Santa, Navidades y demás periodos festivos (excluyendo las vacaciones de verano) los padres tendrán al menor en su compañía dividiendo los periodos por mitades.

En caso de discrepancia, el padre elegirá el periodo de su conveniencia en los años pares. Las vacaciones estivales se dividirán por periodos quincenales, en los que cada uno de los padres tendrá al menor en su compañía. En caso de discrepancia, el padre elegirá el periodo de su conveniencia en los años pares 4.- Pensión de alimentos: se suprime la pensión establecida en la Sentencia a cargo de D. Felipe debiendo cada uno de los progenitores sufragar los gastos que el menor genere cuando lo tengan en su compañía.

5.- Gastos extraordinarios: Los progenitores deberán satisfacer cada uno el 50% de los gastos extraordinarios del menor así como los gastos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social.

No se hace pronunciamiento alguno en materia de costas.' Mediante el referido auto de aclaración de fecha veintisiete de febrero de dos mil diecisiete, se acordó en su Parte Dispositiva lo siguiente: 'ACUERDO: DECLARAR ADMISIBLE la solicitud de aclaración solicitada en relación a la Sentencia de 3 de febrero de 2017 efectuada por la parte demandada debiendo modificar los siguientes extremos: El punto 1° del Fallo queda redactado de la siguiente forma: 'Se establece el régimen de guarda y custodia compartida, el menor Eliseo estará con cada uno de sus progenitores por semanas alternas y debiendo efectuarse el cambio los viernes a la hora de salida del colegio del niño' En el punto 2° del Fallo, relativo al régimen de visitas queda redactado de la siguiente forma 'El progenitor no custodio podrá tener en su compañía al menor dos tardes por semana, los sábados y lunes desde las 17 hasta las 20 h.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de Doña Mónica , que se fundó en los motivos que se resumirán:
PRIMERO.- INEXISTENCIA DE CAMBIOS SUSTANCIALES. INFRACCIÓN DEL ART. 775 LEC .

Discrepamos de la sentencia recurrida en tanto no existe alteración de las circunstancias habidas a la fecha del dictado de la sentencia original en 2012.

Sostuvo la actora que las dos razones principales que avalaban su solicitud eran: El transcurso de 4 años desde la suscripción del convenio de mutuo acuerdo.

La realización en la práctica de un sistema de custodia compartida.

En cuanto al transcurso de 4 años desde la suscripción del convenio, y siendo cierto el paso del tiempo, mas cierto es que en el propio convenio homologado por la sentencia primigenia ya se prevén los efectos de su decurso, por lo que dicha circunstancia no resulta válida como principal o único sustento de la demanda.

Y en cuanto a la supuesta realización práctica de un régimen de custodia compartida, deberá señalarse que no existe ninguna similitud entre un régimen compartido de custodia y el régimen de visitas que a la práctica llevaba a cabo el actor, como se analizará en epígrafes siguientes.

La verdadera motivación de la demanda, y que el Juzgador prefirió no mencionar, es la reciente compra de un gran ático por el actor (valorado en 295.000 euros), así como la venida de un nuevo hijo fruto de una nueva relación. Pero lo cierto es que el nacimiento de un nuevo hijo no supone por sí mismo justificación para la rebaja (o supresión, como se pretende de adverso) de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo común conforme la Sts Civil sección 1 del 30 de Abril del 2013 (ROJ: STS 2081/2013) Recurso: 988/2012 Ponente: JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA.../...

Por tanto, y teniendo en cuanta que la venida de un nuevo hijo no ha de suponer una mayor y significativa carga para el actor dado que la actual compañera de éste cuenta con trabajo remunerado (vide nóminas de la Sra. Noelia aportadas al acto de la vista), no se ha producido mutación significativa de las circunstancias.

Ni tampoco la adquisición de un lujoso ático dúplex con una superficie de 149 m2 con terraza, y piscina comunitaria, puede avalar la supresión de la pensión ni el cambio del régimen de custodia pues la capacidad económica del actor puede seguir haciendo frente a tales obligaciones; y porque, de no ser así, debió el actor de tener en cuenta su capacidad económica y las necesidades de sus dos hijos antes de acometer semejante compra inmobiliaria, no siendo de recibo que bajo el pretexto de tener que asumir el pago de unas cuotas hipotecarias correspondientes a la adquisición de una vivienda por encima de sus posibilidades se sacrifique el bienestar del hijo común.

Por tanto, no han acontecido hechos que hayan supuesto un cambio sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en 2012.



SEGUNDO.- ERROR EN LA CONSIDERACIÓN DE LAS CAUSAS DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA.

Con lo que el Juzgador vino a significar que , a su parecer, el único y exclusivo motivo de la oposición radicaba en el horario del actor, funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, lo que resulta erróneo y mendaz, dicho sea con los máximos respetos pues la cuestión del horario no era sino un argumento más a tener en cuenta a fin de analizar las características del caso concreto y la capacidad del padre para asumir la custodia que pretendía. De hecho, el principal motivo de oposición que se alegó fue la escasa dedicación prestada al hijo común por el progenitor a lo largo de su existencia. Recordemos que, como se acreditó en la vista a través de las declaraciones de los testigos presentados por esta parte, el actor se mostró contrario a que mi mandante gestara al hijo común, alegando que la venida al mundo del menor perjudicaría la carrera profesional del Sr. Felipe .

Es más, y por más que el convenio suscrito por las partes en 2012 concediera un régimen standard de visitas la progenitor, éste optó de forma voluntaria y por propia comodidad, por renunciar a los derechos de visita que tal convenio le reconocía optando por visitar a su hijo exclusivamente unas tres horas todas las tardes, menos cuando tenía que cumplir el turno de tarde. De este modo, renunció el actor a estar con su hijo durante una mitad de las vacaciones de escolares de Semana Santa, verano y Navidad, renunciando asimismo al horario y pernoctas que dicho convenio le reconocía. Así resultó acreditado por las declaraciones de mi representada, y las testificales de la madre y hermana de mi mandante.

TERCERA.- ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA: El Juzgador parte de una base errónea cual es que el régimen de estancias del menor con el demandante constituía, de por sí, un régimen de compartido de custodia, cuando ello es absolutamente irreal.

Como quedó acreditado a través de las declaraciones de mi representada, de su señora madre y de su hermana, el régimen de visitas del padre se reducía tan solo a tres horas (de 17 a 20 horas) todas las tardes, a excepción de los días en que el actor tenía turno de tarde, con más alguna que otra pernocta entre semana, pero nunca un fin de semana entero. Dicho régimen permanecía inalterado a lo largo de todo el año, sin distingo.

Erró, en resumen, el Juzgador al considerar que el régimen de visitas que el padre estaba llevando a cabo se correspondía con uno de custodia compartida. Es más, el que llevaba a cabo el actor hasta la fecha de la emisión de la sentencia que se recurre era incluso más restrictivo que el que se acordó en 2012.

CUARTA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DECISIÓN CONTRARIA AL SUPREMO INTERÉS DEL MENOR Yerra asimismo el juzgador a la hora de valorar los apoyos familiares de los que el actor pretende valerse: consciente el actor de que la totalidad de la familia directa reside fuera de la isla se aprestó el Sr.

Felipe a referirse a su primo y a su actual compañera. Deberá saber la Sala que el referido primo, por más primo que sea, no supone en la práctica un apoyo fiable. (Sostenemos, en fin, que procuró el actor hacer pasar a su primo por 'niñera' cuando nunca lo fue ni tuvo intención de serlo) En cuanto a su actual compañera: ciertamente ésta compareció en el acto de la vista para afirmar de forma tan rotunda como impostada que estaría dispuesta a asumir la custodia del menor en los periodos en que las obligaciones laborales del actor le impidieran asumir la custodia, lo que es mucho decir, dada cuenta que la compañera del actor ha sido madre recientemente, por lo que, mal podrá atender al hijo de mi mandante -que además no es familia natural de la susodicha- cuando su propio hijo es quien -naturalmente- necesita de toda su atención. Como la verdad siempre logra resurgir, ya hemos tenido conocimiento -a través de las palabras del menor Eliseo - de los problemas que tiene la actual compañera del actor para atender las necesidades de Eliseo , sobre todo cuando éstas se presentan en forma de demandas de afecto y compañía del menor durante la madrugada, lo que al parecer causa gran molestia a la referida señora, quien -desvelada y cansada por los cuidados que ha de dedicar a su hijo- no se guarda de emitir sonoras quejas que, por groseras y malsonantes no vamos a reproducir. Por tanto, es del todo falso que el demandante se haya organizado, por más que así lo pregonara en el acto de la vista.

En suma, el menor no se siente suficientemente querido por la compañera de su padre; no se encuentra a gusto; viéndose el padre superado por la situación al verse dividido entre las demanda de su hijo Eliseo y las que le formula su compañera y su hijo menor; todo lo cual conduce a situaciones de gran tensión familiar que acaban por afectar negativamente a Eliseo .

Si existen ya tales tensiones durante el periodo lectivo del menor, no queremos ni pensar qué pasará durante las vacaciones de Pascua y verano, una vez liberado el menor de las obligaciones escolares y con todo el día por delante.

Y erró de nuevo el juzgado al dejar de tener en cuenta - ni una sola línea se dedica a ellos en la sentencia- los únicos y verdaderos apoyos con los que las partes contaron desde el nacimiento de Eliseo , cuales son el abuelo y abuela maternos y su hija, hermana de mi representada; éstas han sido las personas que, en aquellos momentos en mi mandante no pudo atender al menor por mor de sus obligaciones laborales, se hicieron cargo del mismo, aún en aquellos días y horas en que el padre no estaba cumpliendo con sus obligaciones laborales.

QUINTA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.

DECISIÓN CONTRARIA AL BIENESTAR DEL MENOR. INHABILIDAD DEL PADRE PARA EL EJERCICIO DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

Dicho sea con todo respeto, no resulta de recibo que sin atenderse al caso concreto, el Juzgado aplique ciegamente y por inercia la jurisprudencia que predica la conveniencia de instaurar la custodia compartida como el régimen normal, y no excepcional a un caso en el que no concurren las circunstancias adecuadas.

Pues, como se indica en la Jurisprudencia, dicho régimen habrá de instalarse, o no, teniendo como principal objetivo el supremo interés de los menores, y siempre que concurran determinadas circunstancias que precisamente no concurren en el caso de autos.

Dicho de otro modo, la custodia compartida ha de aplicarse como normal en casos normales donde cada uno de los progenitores es consciente de sus obligaciones con respecto a sus descendientes y es capaz de primar el interés de los menores sobre los propios.

No es posible hacer tabula rasa e igualar todos los casos otorgando en todos ellos la custodia compartida. El interés del menor ha de ser buscado e investigado en cada caso concreto -lo que evidentemente conlleva un importante esfuerzo para el Juzgador- a fin de determinar, en cada caso, el régimen de guarda y custodia más apropiado, ya que no cabe sostener que uno sólo de ellos -ni el de custodia exclusiva, ni el de custodia compartida- sea idóneo en todos los casos (como aclaran, las SSTS de 10.1.2012 y 27.4.2012 , entre otras.

Descendiendo al caso habrá que señalar que la demanda se interpuso a puros y exclusivos fines económicos con el fin de liberar al actor de la obligación del pago de la pensión de alimentos establecida de común acuerdo en 300 euros en el año 2012.

Analizando la situación anterior a la sentencia recurrida, deberá reiterarse que el régimen de visitas que el padre venía llevando a cabo era incluso más breve que el establecido en el convenio de 2012; régimen de visitas de facto que guarda tanta semejanza con un régimen compartido de custodia que la que guarda un huevo con una castaña, si se nos permite la expresión.

En cuanto a las comunicaciones entre los progenitores: las mismas se limitan a breves mensajes de watsapp, por cuanto la tensión y conflictividad de la pareja hace inviable una comunicación presencial o siquiera telefónica entre las partes.

SEXTA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA RESPECTO A LA SITUACIÓN ECONÓMICA DE CADA UNA DE LAS PARTES. INDEBIDA ELIMINACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS.

Erró primeramente el juzgador en lo que se refiere a la percepción por parte de mi representada de ingresos por arrendamiento de la vivienda de la que es titular. Ciertamente, el testigo y primo del actor manifestó haber residido como inquilino durante un año y medio en aquella vivienda abonando la suma de 430.- euros mensuales, pero también afirmó que habían pasado años desde aquello. Es más, mi representada confirmó que, si bien había alquilado ocasionalmente y por cortos espacios de tiempo en el pasado, residía en él de forma estable e ininterrumpida desde el pasado mes de septiembre de 2016 y que durante el año 2016 había percibido tan solo unos 1000 euros en concepto de alquileres. De adversa no se acreditó que mi representada hubiera alquilado su vivienda más allá de lo admitido por ésta ni que hubiera tenido otros rendimientos que los confesados.

Erró de nuevo el Juzgado al considerar que el actor percibe 1.753,15 euros brutos mensuales, pues tal cifra se corresponde al neto (vide docs. 5 a 7 de la demanda) Erró otra vez el Juzgado al considerar que los ingresos netos de mi representada ascendían a 900.- Euros cuando lo cierto es que percibe entre los 752 a 842.-Euros netos mensuales conforma acredita el documento n° 3 de la contestación.

En suma, los ingresos de las partes son: El Sr. Felipe percibe salario de 1753.15 euros mensuales netos; si bien el importe bruto de la nómina alcanza los 2.218'30 euros al mes (docs 6 a 8 de la demanda).

Mi representada percibía nómina (doc n° 3 de la contestación) por importe de 752 a 842.- Euros netos mensuales; el importe bruto alcanza los 900.- Euros.

Por tanto, debe concluirse que el actor percibe del orden de 1000 euros netos más al mes que mí representada; diferencia que se incrementa hasta los 1.318.- euros mensuales en términos brutos.

En cuanto a las declaraciones de IRPF de cada una de partes El actor ha ido aumentando paulatinamente sus ingresos con el paso de los años de modo que en 2012 percibió 27.714'39 euros; en 2013 percibió 29.581'44 euros; en 2014 percibió 30.546'54; y en 2015 y a juzgar por el importe de las nóminas de 2015 aportadas con la demanda, los ingresos sumaron no menos de 31.056'20.- Euros anuales Nuestra representada, según consta en los certificados de retenciones aportados como documentos 3.2; 3.3 y 3.4 de la contestación, percibió 9.900 euros en 2013; 10.800.- Euros en 2014; 10.958.40.- Euros en 2015.

De lo que se concluye que el actor triplica los ingresos anuales de mi representada.

En cuanto a las cargas hipotecarias, resultó acreditado que: El actor asume hipoteca por importe de 593.81 euros. (vide demanda) Nuestra representada asume hipoteca por valor de 762.95.- euros. (Doc 4 de la contestación) En cuanto a ayudas económicas prestadas por terceras personas: La compañera del actor percibe ingresos por salario por valor de 455.50.-euros mensuales (vide nóminas aportadas al acto de la vista, a nombre de la Sra. Noelia ) Mi representada no convive con tercero que le auxilie.

Por ende, erró estrepitosamente el Juzgado al considerar que las condiciones económicas de las partes resultaban parejas y que, por tanto, no existía motivo para el mantenimiento de la pensión de alimentos.

Nótese además, que incluso el Ministerio Público, quien abogó a favor de la concesión de la custodia compartida, señaló la necesidad de mantener pensión de alimentos a favor de la madre en la suma de 175.- Euros.

Esta parte, no obstante, y por cuanto considera que no concurren los motivos para el establecimiento de la custodia compartida, entiende que ha de continuarse con el régimen pactado por las partes en 2012 si bien elevando la pensión de alimentos a cargo del progenitor hasta los 400 euros; y en caso que se confirmara la custodia compartida, podría rebajarse hasta los 300.- Euros.

SÉPTIMA.- INFRACCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA EN CUANTO A LA ELIMINACIÓN DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS.

La clara diferencia de ingresos habrá de ser temperada mediante el mantenimiento de la obligación del pago de pensión de alimentos a cargo del Sr. Felipe aún en el caso que se instaurara el régimen compartido de custodia.

OCTAVA.- FALTA DE EXHAUSTIVIDAD DE LA SENTENCIA, INFRACCIÓN DEL ART. 218 DE LA LEC .

Por tanto, la Sentencia adolece de falta de exhaustividad en la determinación de los gastos extraordinarios, entre los cuales, deberán incluirse: - Matrícula, libros, material y equipo del curso escolar.

- Gastos de educación de devengo irregular, necesarios o consensuados.

- Escuela de verano.

- Cuotas de la Asociación de Padres y Madres del centro educativo y cualesquiera otras cuotas que se devenguen por razón de la adscripción al mismo.

- Actividades extraescolares, tales como viajes, excursiones, actividades de ocio, clases de repaso y demás actividades que se acuerden en el centro educativo, siempre que su realización sea consensuada o recomendada por el centro.

- Gastos derivados de estudios superiores y/o universitarios que puedan realizar los hijos, que abarcarán los de material necesario, estancia, manutención y desplazamiento.

- Gastos médicos y/farmacéuticos no cubiertos por el Sistema Público de Salud.

NOVENA.- ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN CUANTO AL REPARTO DE LAS CUOTAS RESPECTO AL ABONO DE LOS GASTO EXTRAORDINARIOS O DISTINTOS A LOS ESTRICTAMENTE REFERIDOS A VESTIMENTA Y ALIMENTACIÓN. INFRACCIÓN DEL ART. 145 Y 146 DEL CC .

Siendo tan estridente la capacidad económica de una y otra parte, (el actor triplica las cantidades percibidas por mi representada) consideramos que resulta contrario a la lógica y a la Ley la atribución por mitades de tales gastos extraordinarios, siendo necesario que la cuota en que cada uno contribuya al total de los gastos guarde la debida proporción con el nivel de ingresos de cada uno.

Es por lo anterior que sostenemos la necesidad de que dichos gastos extraordinarios sean sufragados en un 30% por la madre y en un 70% por el padre, tanto en caso de custodia materna como en caso de establecerse custodia compartida.

Por lo expuesto: la parte apelante terminó suplicando que se revoque la sentencia de instancia en los términos siguientes: 1. Con desestimación de las pretensiones instadas de adverso, se mantengan los pronunciamientos obrantes en la Sentencia n° 162/2012 de 15 de junio de 2012 que homologó el convenio suscrito por las partes en 2012, a excepción del pronunciamiento relativo al importe de la pensión de alimentos, que deberá establecerse en 400 euros mensuales a cargo del padre y el relativo contribución de cada uno de los progenitores en el sufragio de los gastos extraordinarios establecidos en el anterior convenio con inclusión de los de canguro escuela de verano y comedor escolar, de modo que los mismos sean abonados en un 70% por el padre y en un 30% por la madre en correspondencia a la respectiva capacidad económica de uno y otro.

2. Subsidiariamente, caso de establecerse un régimen de custodia compartida, se establezca: Régimen de estancia: El menor estará alternativamente con uno y otro progenitor en semanas alternas durante la totalidad del año con inicio y fin el viernes a la salida del colegio, con las siguientes particularidades: - Durante los periodos de custodia paterna, la madre podrá tener en su compañía al menor dos tardes por semana, los sábados y lunes desde las 17h hasta las 20h.

- Durante la semana de custodia materna, el padre podrá estar con su hijo los martes y jueves desde las 17 hasta las 20 horas.

- El progenitor que viniera asumiendo la custodia, deberá de trasladar al menor a la residencia del otro.

Pensión de alimentos: - Mantener el abono de pensión de alimentos con cargo del padre en el importe de 300.- Euros mensuales.

- Gastos de alimentación. Serán asumidos por cada progenitor durante el periodo en que ejerza la custodia del menor.

- Gastos de calzado y vestido. Cada uno de los progenitores se encargará de adquirir la ropa y calzado que utilizará el menor durante el tiempo de estancia con cada uno; teniendo el menor su propia ropa en cada residencia.

Gastos extraordinarios: Los gastos extraordinarios, incluyéndose todos aquellos que no tuvieren la concepción de ordinarios ni se hubieran tratado anteriormente y, en cualquier caso , los establecidos en el anterior convenio con inclusión de los de canguro escuela de verano y comedor escolar, matrículas, mensualidades, libros y material escolar, seguros, cuotas escolares, uniformes, excursiones, campamentos, clases de refuerzo o repaso, viajes y salidas escolares, actividades extraescolares, gastos de tipo médico o farmacéutico, ortodoncia, optometría no cubiertos por la Seguridad Social, así como todos los gastos derivados del seguimiento de estudios superiores, deberán ser abonados en un 70% por el padre y en un 30% por la madre en correspondencia a la respectiva capacidad económica de uno y otro.

3. Condene en costas a la actora.'

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.



CUARTO.- Por su parte, el Ministerio Fiscal se opuso a los motivos del recurso exponiendo lo siguiente: · PRIMERA.- La Sentencia recurrida de fecha 3 de febrero de 2017 que modifica el régimen de medidas definitivas establecidas en la sentencia 15 de junio de 2012 acuerda fijar un régimen de guardia y custodia compartida del menor de cuatro años. A consecuencia de dicha modificación, se establece un régimen de visitas con el progenitor no custodio, se dividen los periodos de vacaciones por mitad y, se suprime la pensión de alimentos establecida a cargo del padre, teniendo cada uno de los progenitores que sufragar los gastos del menor cuando lo tengan en su compañía además del 50% de los gastos extraordinarios.

· SEGUNDA.- El nuevo régimen adoptado se adecua a la modificación sustancial de las circunstancias que dieron lugar a la aprobación del convenio regulador en sentencia de fecha 15 junio de 2012 , como es el cumplimiento por el menor de los cuatro años de edad. Ello justifica que se adopte un nuevo régimen de custodia y guardia que se considera más beneficioso para sus intereses y que permite a los progenitores relacionarse con él y tenerlo en su compañía, considerando a ambos con la aptitud y capacidad suficiente para ejercer el deber de custodia compartida.

Este nuevo régimen implica que cada uno de los progenitores deba hacerse cargo de las cargas y gastos del menor mientras lo tenga en su compañía, por lo que no cabe fijar una pensión para ninguno de ellos entendiendo que la situación económica de los progenitores es similar.

En cuanto al error en la valoración de la prueba que alega la recurrente, dichas medidas se acordaron en base principalmente a la prueba testifical practicada, valoración que se incardina en el ámbito de las facultades del Juzgador de Instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida como se encuentra por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquellas.

Por lo expuesto, el Ministerio Fiscal interesó que se dictase sentencia en la que se confirme la resolución recurrida.

ÚLTIMO .- Por la representación procesal de la parte apelante fue propuesta en esta alzada prueba pericial psicosocial, sosteniendo que su necesidad derivaba de que, por la petición de custodia compartida, es preciso analizar las capacidades y disponibilidades de cada una de las partes a fin determinar la conveniencia o no del cambio del régimen de custodia. A dicha petición se opuso la contraparte. Siendo denegada por la Sala por extemporánea, al no haberse solicitado en primera instancia en el momento procesal oportuno.

Siguiéndose después el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Felipe , accionaba contra Dª Mónica en solicitud de modificación de las medidas definitivas derivadas de la sentencia de divorcio del mismo Juzgado, número 1 de DIRECCION000 , de fecha de 15 de junio 2012 (n° 162/2012), dictada en el procedimiento n° 311/2012 (documento 1 de la demanda y documento 2 Convenio regulador del divorcio), la cual establecía, como recuerda la resolución de instancia, lo siguiente: Se otorga a ambos progenitores la patria potestad sobre el hijo menor, sin embargo, la escasa edad del mismo hace imprescindible la atribución de la guarda y custodia del hijo a la madre, Dª Mónica ; Se establece en concepto de alimentos la cantidad de 300.-€ mensuales para atender las necesidades básicas del menor, que el padre ingresará entre los días 1 a 5 de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre, pagando además el 50% de todos los gastos extraordinarios. Por último, la citada sentencia establecía un régimen de visitas del menor a favor del padre, D. Felipe , que se iría modulando en atención a las necesidades cambiantes de un hijo de tan corta edad, en la forma descrita en el segundo punto del Fallo de la sentencia de divorcio (n° 162/2012 ).

En dicho marco fáctico, la esencia de la actual controversia viene constituida por la petición del demandante de modificar el régimen de guarda y custodia del hijo común, Eliseo , de 4 años de edad, atribuida a la madre en la sentencia anteriormente mencionada, solicitando hoy que se acuerde la guarda y custodia compartida, por ser el régimen que más se adapta a la situación de hecho existente; y pidiendo que fuera constituida mediante estancias semanales en el domicilio de cada uno de los progenitores. Así pues, y como consecuencia de la solicitud de modificación del régimen de guarda y custodia de las menores, también se solicitaba en autos por la parte actora que se deje sin efecto la obligación, impuesta por la sentencia de 15 de junio 2012 , de pagar la pensión alimenticia ascendente a 300.-€ mensuales actualizables, por entender la parte actora que, de establecerse el régimen de guarda y custodia compartida, cada uno de los progenitores deberá satisfacer los gastos que genere el menor durante los periodos de tiempo que lo tenga en su compañía, deviniendo, por lo tanto, improcedente del mantenimiento de la pensión.

Por su parte, la demandada se opuso a la pretensión principal de modificar el régimen de guarda y custodia, fundamentando su oposición, esencialmente, en el horario laboral del demandante y en su falta de dedicación al menor; considerando que es incompatible con el sistema de guarda y custodia compartida por no poder atender las necesidades de Eliseo debido a los turnos laborales. Como consecuencia de lo anterior, también se opone al resto de modificaciones solicitadas en la demanda, relativas a la supresión de la pensión alimenticia establecida a cargo de D. Felipe y, subsidiariamente, para el caso de ser establecida una guarda y custodia compartida, propone una serie de medidas alternativas, entre las que está la fijación de una pensión de alimentos con cargo al padre de 300.- euros.

Por el Ministerio Fiscal se contestó en el sentido de remitirse al resultado de la prueba. Siendo citadas las partes al acto de la vista oral, en la que, tras ser practicadas todas las pruebas y tras formular las partes y el Ministerio Fiscal sus conclusiones, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia; en la cual se justificó la estimación de la demanda sobre la base de los argumentos cuyos puntos principales se pasan a reproducir: En el caso de autos podemos señalar que de la prueba practicada, principalmente las testificales, se desprende que el demandante ha venido teniendo en su compañía al menor por períodos de tiempo más amplios que los estrictamente acordados en la Sentencia de cuya modificación ahora se trata y que ahora lo que pretende es darle oficialidad a esa realidad ya existente mediante la presente modificación.

A la vista de estas manifestaciones, junto con el resto de pruebas practicadas el día de la vista, se puede decir que lo que se pretende mediante la presente modificación del régimen de guarda y custodia, no es más que dar oficialidad a un régimen que de facto ya se está llevando a cabo y además el mismo es beneficioso para los intereses del menor Eliseo , respetando plenamente el principio esencial dentro del Derecho de Familia de respetar el interés jurídico más necesitado y digno de protección.

Asimismo, y en este sentido también informó el representante del Ministerio Fiscal en sus conclusiones por entender que ambos progenitores reúnen los requisitos de capacidad suficientes para poder velar del menor el tiempo que lo tengan en su compañía, de hecho ya se viene realizando, y para poder llevar a cabo eficazmente el sistema de guarda y custodia compartida.

Por último, en relación con esta cuestión diremos que, la oposición al establecimiento de este nuevo régimen de guarda y custodia, efectuada por la demandada y basada en la posible incompatibilidad del horario laboral del padre para el adecuado ejercicio de la guarda y custodia compartida, únicamente cabe decir que, el día de la vista, el demandante manifestó se había organizado para solventar estas dificultades (principalmente a través de la ayuda en el cuidado del menor que le brindan sus familiares más cercanos, su primo y su actual pareja), siendo del todo improcedente penalizar al padre por el trabajo que realiza ya que ese esfuerzo laboral posteriormente va a redundar en el beneficio del menor, siempre que las necesidades del mismo estén cubiertas.

Así pues, y en base a todo lo anteriormente expuesto se considera que el cambio solicitado por el actor en el presente procedimiento es ajustado a Derecho, por ser el régimen de guarda y custodia compartido beneficioso para el desarrollo del menor por tener ambos progenitores requisitos de aptitud similares para el ejercicio de la guarda y custodia compartida.

Respecto al tiempo que cada progenitor debe tener en su compañía al menor en este nuevo sistema de guarda y custodia compartida, se estima que, atendiendo principalmente a crear una situación lo más estable y propicia para las menores y teniendo en cuenta las circunstancias existentes, el plazo de una semana es el más adecuado en el presente caso, debiendo por lo tanto estar cada semana con cada uno de los progenitores efectuándose el cambio los lunes a la salida del colegio.

Entrando ya en el plano económico, qué duda cabe que el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartido obliga a pronunciarse sobre del divorcio en el ámbito patrimonial. La solicitud efectuada en el suplico de la demanda afecta a la supresión de la pensión alimenticia impuesta en la Sentencia a cargo del demandante y solicitada en el suplico de la demanda.

Respecto a esta cuestión, la supresión de la pensión alimenticia impuesta a cargo de D. Felipe en la Sentencia de 15 de junio de 2014 , conviene señalar que, al establecerse la guarda y custodia compartida, y al ser la situación económica de ambos progenitores similar, resulta procedente suprimir la pensión alimenticia establecida a cargo del demandante a favor de su hijo menor, y determinar que cada uno de los progenitores deberá sufragar los gastos que el menor genere durante los periodos de tiempo que lo tengan en su compañía, debiendo atender gastos extraordinarios por mitades.

Así pues diremos que la situación económica de los progenitores es similar. Por un lado, el padre percibe una nómina de 1753,15 euros brutos mensuales a lo que hay q descontar el pago de una hipoteca de 580€ mensuales (así como otra serie de gastos relacionados con la vivienda y el seguro privado que incluye al menor) mientras que la madre percibe una nómina de 900€ mensuales a los que hay que restar el pago de una hipoteca de 772€ mensuales. A este respecto solo cabe decir que la hipoteca que paga la demandada fue contraída con anterioridad a conocer al demandante y con anterioridad al nacimiento del hijo común, además también cabe señalar que la demandada ha venido percibiendo una suma de al menos 430€ mensuales por el alquiler de una vivienda de su propiedad (ello quedó acreditado suficientemente con las declaraciones testificales el día de la vista no habiendo sido impugnado de adverso.).

Así pues, y en base a lo anteriormente expuesto resulta que la diferencia económica existente entre ambos cónyuges no puede servir de base para el mantenimiento de la pensión alimenticia a cargo del demandante siendo por lo tanto procedente suprimir la misma.

En consecuencia, y después de valorar en dicho sentido la prueba practicada, se acordó estimar la demanda presentada por D. Felipe contra Dª Mónica , estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas (siendo el cambio, según se dice en el auto de aclaración, los viernes a la hora de salida del colegio del niño), con un régimen de visitas para el progenitor no custodio semanal, de dos tardes por semana (según se dice en el auto de aclaración: los sábados y lunes desde las 17 hasta las 20 h.), resultando las vacaciones divididas por mitades y suprimiendo la pensión de alimentos establecida; todo ello, imponiendo el pago de los gastos extraordinarios por mitades.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos referenciados en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución, oponiéndose la parte actora apelada y el Ministerio Fiscal, tal y como también se reflejó en los Antecedentes.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del amplio recurso de apelación, cuyas peticiones se concretan no obstante en la redacción del suplico; se aprecia que solicita en primer término, por la apelante, que con desestimación de las pretensiones instadas de adverso, se mantengan los pronunciamientos obrantes en la sentencia n° 162/2012 de 15 de junio de 2012 , que homologó el convenio suscrito por las partes en 2012, a excepción del pronunciamiento relativo al importe de la pensión de alimentos, que deberá establecerse en 400 euros mensuales a cargo del padre, y el relativo contribución de cada uno de los progenitores en el sufragio de los gastos extraordinarios establecidos en el anterior Convenio, con inclusión de los de canguro, escuela de verano y comedor escolar, de modo que los mismos sean abonados en un 70% por el padre y en un 30% por la madre, en correspondencia a la respectiva capacidad económica de uno y otro.

Petición que no puede ser atendida por la Sala ya que los motivos del recurso no desvirtúan aquellas razones en base a las cuales se estimó la petición de establecimiento de la guarda y custodia compartida del menor, no en vano, como afirma la sentencia, en el Convenio regulador suscrito por los hoy litigantes se hizo constar que, pese a atribuirse la patria potestad de forma compartida, ' la escasa edad del menor hace imprescindible la atribución de la guarda y custodia del hijo a la madre '. Sucediendo que, en consecuencia, comparte la Sala la conclusión de que el hecho haber superado el niño aquella escasa edad, constituye por si mismo un motivo de llamada al cambio de un régimen de guarda y custodia que, como se dice, se construyó sobre tal argumento.

Por otro lado, si bien la parte apelante considera que el hecho del nacimiento de otro hijo, cuyo padre es también el hoy actor, no constituye jurisprudencialmente motivo de alteración esencial de la circunstancias, con cita de la sentencia de 30 de abril del 2013 (ROJ: STS 2081/2013), recurso: 988/2012 , ponente: D. JOSÉ ANTONIO SEIJAS QUINTANA. Sin embargo, aprecia la Sala que dicha sentencia, precisamente, no acepta el criterio de la correspondiente Audiencia Provincial, el cual le fue sometió a consideración, en el que se decía que como quiera que el aumento de las necesidades económicas se había producido de forma voluntaria por el obligado a su pago, ello ' ... determina que no pueden ser repercutidas sus consecuencia en los alimentos correspondientes a sus hijos' . Formulando el Tribunal Supremo una doctrina jurisprudencial que relativiza tal conclusión, al considerar que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior no supone, por sí sola, una causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, pues es preciso conocer si la capacidad patrimonial o los medios económicos del alimentante son insuficientes para hacer frente a la obligación primera y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad. Necesidades ambas que tienen que ser atendidas, siendo ello, precisamente, lo que ha hecho la sentencia hoy recurrida, es decir, no funda la modificación del régimen de guarda y custodia y sus consecuencias en tal circunstancia, sino en la valoración conjunta de la prueba. Cuyo análisis, trascrito en sus principales puntos en el Fundamento jurídico anterior, evidencia que, ciertamente, sí concurren circunstancias que han supuesto un cambio sustancial de las que fueron tenidas en cuenta en 2012, comenzando, como se ha indicado, por su referencia a ' la escasa edad del menor ' en la que se fundó la guarda y custodia exclusiva de al madre en el propio Convenio regulador.

Bien entendido que, por otro lado, tampoco es atendible el argumento de la falta de dedicación previa del padre, cuando a los motivos de la sentencia se une el reconocimiento de las testigos de la propia parte actora y de ésta, referidas todas ellas en el recurso, en el que se afirma que tanto la Sra. Mónica como su señora madre y su hermana reconocieron que el padre visitaba al hijo tres horas (de 17 a 20 horas) todas las tardes, a excepción de los días en que el padre tenía turno de tarde. Cuando, como se deriva de los autos, su régimen de visitas intersemanales era más escaso.

Sin olvidar que, por otro lado, las alegaciones apelatorias de que el menor no se siente a gusto con la compañera de su padre, o que ésta no le cuida adecuadamente por tener un nuevo hijo de la relación con el actor, son afirmaciones huérfanas de prueba de respaldo y que debieron haber merecido en su caso una prueba pericial psicológica planteada en el momento procesal oportuno, siendo tales asertos de la carga de quien los sostiene ( art. 217.3 LEC ).

No acreditándose tampoco que existan entre las partes indisposiciones de tal entidad que justifiquen el no acogimiento de la guarda y custodia compartida; modalidad ésta que, como se recuerda en la sentencia de esta Sala de 30.1.2018 en relación con la prevalencia del régimen de guarda y custodia compartida, así se ha venido manifestando por el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en lo últimos años; destacando la sentencia de 29-4-2013, nº 257/2013, rec. 2525/2011 , que declaró como criterio doctrinal o doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª, entre otras cosas, que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil no permite concluir que dicha modalidad de guarda se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea. Sucediendo que dicha doctrina ha sido reiterada en sentencias posteriores, tales como las siguientes: 52/2015 de 15 de enero , 96/2015 de 16 de febrero , 390/2015 26 de junio , 409/2015 de 17 de julio , 571/2015 de 21 de octubre . De las que cabe inferir que la custodia compartida se conforma como un régimen deseable en defecto de prueba en contrario.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia en cuanto al régimen de guarda y custodia compartida.



TERCERO .- Siguiendo con el suplico del recurso de apelación, solicita la recurrente que, subsidiariamente, caso de establecerse un régimen de custodia compartida, se disponga, con relación al régimen de estancias, que: ' El menor estará alternativamente con uno y otro progenitor en semanas alternas durante la totalidad del año con inicio y fin el viernes a la salida del colegio, con las siguientes particularidades: Durante los periodos de custodia paterna, la madre podrá tener en su compañía al menor dos tardes por semana, los sábados y lunes desde las 17h hasta las 20h. Durante la semana de custodia materna, el padre podrá estar con su hijo los martes y jueves desde las 17 hasta las 20 horas. El progenitor que viniera asumiendo la custodia, deberá de trasladar al menor a la residencia del otro.' .

Petición que, sin embargo, ni se incorporó a la contestación a la demanda ni se fundamenta en argumento alguno a lo largo del recurso, de modo que, por lo tanto, no enfrenta y, menos aún, desplaza las conclusiones alcanzadas al respecto de la sentencia apelada, por lo que, no siendo tales peticiones compartidas por la contraparte, no pueden ser tenidas en consideración. Debiendo recordar la Sala, en dicho sentido, que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio tantum devolutum quantum apellatum -, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en reformatio in peius . Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella, y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir en aquel escrito, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia, ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la sentencia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en ella, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada, para oponerse a ellos.

Por otro lado, en el caso de autos la resolución de instancia presenta suficiente motivación en orden a justificar lo en ella acordado, no resultando la misma desacorde con las normas jurídicas que rigen la materia y con su desarrollo jurisprudencial, ni con los intereses del menor. Por todo ello, procede la desestimación de la apelación en cuanto a este punto.



CUARTO.- Con relación a la pensión de alimentos, solicita la apelante que se proceda a mantener el abono de pensión de alimentos con cargo del padre por el importe de 300.- euros mensuales, acordando, por otro lado, que los gastos de alimentación serán asumidos por cada progenitor durante el periodo en que ejerza la custodia del menor, y que, en relación a los gastos de calzado y vestido: cada uno de los progenitores se encargará de adquirir la ropa y calzado que utilizará el menor durante el tiempo de estancia con cada uno, teniendo el menor su propia ropa en cada residencia.

Comenzando por lo último, es decir, la referencia a que los gastos de alimentación serán asumidos por cada progenitor durante el periodo en que ejerza la custodia del menor, y, en relación a los gastos de calzado y vestido, que cada uno de los progenitores se encargará de adquirir la ropa y calzado que utilizará el menor durante el tiempo de estancia con cada uno de ellos, de modo que tenga el menor su propia ropa en cada residencia. Aprecia la Sala que, por un lado, así se pidió subsidiariamente en la contestación a la demanda; estando, además, tales pronunciamientos estandarizados para los supuestos de guarda y custodia compartida. Por lo que, no hallándose presentes en la sentencia y habida cuenta, además, de que la parte apelada no aporta motivo de oposición que desplace la conveniencia de su inclusión, procede incluir los mismos en la sentencia, haciéndolo del modo que se dispondrá en el Fallo de la presente resolución.

Seguidamente, y con relación a la petición de que se imponga al padre, dentro del pronunciamiento de guarda y custodia compartida, la obligación de pago de 300.-€ de alimentos. Considera la Sala que, si bien no cabe tener en cuenta el hecho alegado por la propia defensa de la apelante sobre la pretendida ausencia de cobro de alquileres por su clienta (que pretende fundar en las propias declaraciones en juicio de ésta, cuando no constituyen prueba a su favor), los cuales, por lo tanto, no hay razón para dejar de sumarlos entre los ingresos de la apelante. Sin embargo, se aprecia que, ciertamente, como sostiene la apelante, el actor percibe del orden 1.753,15 euros mensuales, pues tal cifra se corresponde al neto (vide docs. 6 y, 7 de la demanda), por lo que, incluso sumando los alquileres a los ingresos de la apelante, existe un desfase suficiente como para justificar el pago por el actor, en concepto de alimentos del hijo común y pese a la guarda y custodia compartida, de 150.-€ mensuales actualizables. Remitiéndonos para ello la jurisprudencia citada en el recurso sobre la posibilidad de establecer una pensión de alimentos, pese a la guarda y custodia compartida, cuando la diferencia de ingresos justifique tal pronunciamiento en interés del menor. Nótese, en dicho sentido, que a tenor de lo que disponen respectivamente los artículos 142 y 146 del Código Civil , el concepto de alimentos ha de interpretarse, no en sentido propio o literal desde un punto de vista gramatical, sino en el sentido amplio o extenso que el concepto tiene desde el enfoque jurídico legal, en el que aparecen englobados apartados tan remarcables como el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción ( art. 142 del Código Civil ), todo lo cual conduce al binomio medios económicos-necesidad ( TS sentencias de 2 May. 1983 y 14 May. 1987 ). Así, y con relación a la trascendencia que presenta la obligación de alimentos a los hijos, viene al caso recordar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.3 de la Constitución Española , los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Así las cosas, tal precepto ha de completarse con lo establecido en los referidos artículos 142 y ss. del referido Código Civil , de lo que resulta que, por mandato constitucional, el interés más digno de protección en los litigios sobre alimentos es el interés supremo de los hijos, teniendo en cuenta también el principio de solidaridad familiar y el referido concepto amplio de alimentos que se recoge en el citado artículo 142, así como que la cuantía de la prestación alimenticia ha de ser proporcionada al caudal y medios del obligado a darlos y a las necesidades del alimentista - artículo 146, siempre del Código Civil -.

En consecuencia, procede revocar el punto '4' de la sentencia de instancia, incorporando a él lo establecido en el presente Fundamento jurídico.



QUINTO.- Siguiendo siempre las peticiones del suplico, termina la apelante con lo relativo los gastos extraordinarios, respecto de los cuales solicita que: ' Los gastos extraordinarios, incluyéndose todos aquellos que no tuvieren la concepción de ordinarios ni se hubieran tratado anteriormente y, en cualquier caso , los establecidos en el anterior convenio con inclusión de los de canguro escuela de verano y comedor escolar, matrículas, mensualidades, libros y material escolar, seguros, cuotas escolares, uniformes, excursiones, campamentos, clases de refuerzo o repaso, viajes y salidas escolares, actividades extraescolares, gastos de tipo médico o farmacéutico, ortodoncia, optometría no cubiertos por la Seguridad Social, así como todos los gastos derivados del seguimiento de estudios superiores, deberán ser abonados en un 70% por el padre y en un 30% por la madre en correspondencia a la respectiva capacidad económica de uno y otro.' Petición que no puede prosperar puesto que, como se deriva de lo expuesto al analizar lo relativo a los alimentos, si bien existe un desajuste que justifica una pensión de alimentos mínima, sin embargo, no tiene entidad para hacerles responder en régimen de desigualdad de los gastos extraordinarios, por ser éste un pronunciamiento reservado para supuestos de relevantes desequilibrios. Más aún cuando puede dar lugar a plurales enfrentamientos en lo relativo a los gastos susceptibles de ser considerados extraordinarios que, en caso de desigualdad, podrían multiplicarse en régimen de no conformidad.

Finalmente, tampoco se comparten los argumentos apelatorios relativos a la pretendida falta de exhaustividad de la sentencia, invocando infracción del art. 218 de la LEC ; cuando, por un lado, la sentencia presenta suficiente argumentación en orden a sustentar sus pronunciamientos; y, por otro, la jurisprudencia tiene reiterado que una adecuada motivación no exige mayor exhaustividad. Y, sobre la pretendida predeterminación de los gastos extraordinarios , se aprecia que se incorporan peticiones de gastos que no son propiamente extraordinarios o que requieren de consenso, sin haberlo obtenido de la contraparte. Además, no es preciso hacer un pronunciamiento al respecto en el Fallo al existir todo un desarrollo jurisprudencial estableciendo cuáles son o no son gastos extraordinarios, de modo que, en caso de desacuerdo, ello puede concretarse en fase de ejecución de sentencia, para la cual existe, de hecho, un procedimiento especifico en la Ley de Enjuiciamiento Civil para su determinación.

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dª Mónica , representada por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Squella Duque de Estrada, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000 en fecha 3 de febrero de 2017 (aclarada por auto de fecha 27 de febrero de 2017) en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 145/16, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1. CONFIRMAR la resolución de instancia salvo en el pronunciamiento señalado con el número '4' en el Fallo de la misma, el cual se modifica en los términos que seguidamente se indicarán.

2. MODIFICAR , en consecuencia, dicho pronunciamiento '4' del Fallo, que queda redactado del modo siguiente: 4.- Pensión de alimentos: se acuerda establecer una pensión de alimentos de ciento cincuenta euros mensuales (150.-€) con cargo a D. Felipe y a favor del hijo común, Eliseo , la cual se actualizará anualmente, a fecha primero de enero de cada año, conforme al Índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística o por el organismo que pudiera sustituirle en dicho cometido; pensión que se abonará en la cuenta corriente que al efecto señale la Sra. Mónica . Asimismo, se acuerda que cada uno de los progenitores se encargará de los gastos de alimentación durante el periodo en que ejerza la custodia del menor, y que, asimismo, deberá adquirir la ropa y calzado que utilizará el menor durante el tiempo de estancia con él, teniendo el menor su propia ropa en cada residencia.

3. No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sra. María Pilar Fernández Alonso Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.