Sentencia CIVIL Nº 107/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 417/2016 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28
C/ General Martínez Campos nº 27.
Teléfono: 91 4931988/89
Fax: 91 4931996
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0020318
ROLLO DE APELACIÓN Nº 417/2016 .
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 108/2015. Concurso nº 61/2012, RAYET
CONSTRUCCIÓN, S.A.
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.
Parte recurrente: VSL CONSTRUCTION SYSTEMS, S.A.
Procurador: D. Ánibal Bordallo Huidobro
Letrado: D. Víctor Mercedes Martín
Parte recurrida: RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A.
Procurador: D. Antonio Rodríguez Muñoz
Letrado: D. Francisco Prada
SENTENCIA nº 107/2018
En Madrid, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Pedro María Gómez Sánchez y
D. Francisco de Borja Villena Cortés, los presentes autos de incidente concursal núm. 108/2015 del concurso
núm. 61/2012 sustanciado ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid, pendientes en esta instancia
al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día dieciocho de febrero de dos
mil dieciséis.
Ha comparecido en esta alzada la parte demandante, VSL CONSTRUCTION SYSTEMS, S.A.,
representada por el Procurador de los Tribunales D. Aníbal Bordallo Huidobro y asistida del Letrado D. Víctor
Mercedes Martín, así como la demandada, RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A., representada por el Procurador
de los Tribunales D. Antonio Rodríguez Muñoz y asistida del Letrado D. Francisco Prada.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Desestimar la pretensión aducida por VSL Construction Systems, S.A. frente a Rayet Construcción, S.A., sin imposición de costas.'

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día ocho de febrero de dos mil dieciocho.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO . VSL CONSTRUCTION SYSTEMS, S.A. (en adelante VSL) ostenta un crédito frente a la concursada RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A. por importe de 224.277,01 euros.

La propuesta anticipada de convenio presentada por la concursada contemplaba cinco alternativas y señalaba la forma en la que los acreedores podrían adherirse a cualquiera de ellas del siguiente modo: Los acreedores podrán elegir la fórmula a que se acogen para la satisfacción de sus créditos, bien en el momento de adherirse al convenio o bien por comunicación fehaciente dirigida a la Sociedad antes de cumplirse los cinco días naturales siguientes a la fecha de la resolución judicial que apruebe el convenio.

Quienes no manifiesten una elección en el plazo y forma señalados, quedarán acogidos a la fórmula e) de conversión en créditos participativos.

El Juzgado de lo mercantil aprobó el convenio mediante sentencia de fecha 18 de junio de 2013.

VSL no se encontraba personada en el concurso.

En fecha 16 de julio de 2013 se dio publicidad a la sentencia aprobatoria del convenio mediante edicto publicado en el BOE, haciendo constar la posibilidad de interponer recurso de apelación y que el convenio quedaba de manifiesto en Secretaría para quienes acrediten interés en su conocimiento.

En fecha 19 de julio de 2013 VSL ejercitó la facultad de elección de su conveniencia, la opción (a), mediante correo electrónico enviado a la concursada, mediante burofax con acuse de recibo y certificación de su contenido enviado a la concursada y a la administración concursal y mediante escrito dirigido al Juzgado.

En fecha 3 de octubre de 2013 Dª Susana , en nombre de VSL, remitió un correo electrónico a Dª Africa , de RAYET, en el que se manifestaba que, de acuerdo con la conversación telefónica mantenida, se facilitaba número de cuenta de VSL donde efectuar el abono de los importes correspondientes a la opción (a), solicitando confirmación de la fecha en que se efectuaría el primer pago.

Transcurrido más de un año desde la fecha de aprobación del convenio y al solicitar de nuevo VSL información sobre la fecha en que se efectuaría el pago de la primera cuota, RAYET manifestó que la elección realizaba se consideraba extemporánea y que, en consecuencia, se entendía que VSL optó por la aplicación de la alternativa (e).

VSL promovió demanda de incidente concursal solicitando que se declare que se adhirió a la opción (a) de las alternativas previstas en el convenio aprobado judicialmente. Alternativamente solicitó que se declarase nula la cláusula del convenio relativa a la facultad de elección.

Según la demanda, el cómputo de cualquier plazo debe comenzar a partir del día siguiente a aquel en que se hubiese efectuado el acto de comunicación del que la Ley haga depender el inicio del plazo, conforme a lo dispuesto en el artículo 133 LEC por remisión de la D.F. Quinta de la LC . En consecuencia, el plazo que otorga el convenio debía computarse a partir de la publicación de la sentencia en el BOE.

Por otra parte, la negativa a admitir debidamente efectuada la facultad de elección infringe lo dispuesto en el artículo 102 LC , que dispone que el plazo de ejercicio de la facultad de elección no podrá ser superior a un mes desde la fecha de la firmeza de la resolución judicial que apruebe el convenio, resultando imperativo el día inicial establecido. La sentencia no ganó firmeza hasta el 13 de septiembre de 2013, según la propia concursada.

Añade que la interpretación que efectúa la concursada eliminaría por completo la facultad de elección tanto a los acreedores personados como a los no personados.

Finalmente se refiere la demanda a la doctrina de los actos propios y al silencio como manifestación de voluntad, el entender VSL que la concursada en ningún momento le manifestó que la facultad de elección resultase extemporánea hasta que se reclamó el primer pago correspondiente a la alternativa (a) elegida.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo mercantil resultó desestimatoria de la demanda, remitiéndose al tenor literal de la cláusula relativa al plazo de opción.



SEGUNDO.Recurso de apelación interpuesto por VSL.

Se reiteran en el recurso las alegaciones efectuadas en la demanda.

Debemos destacar en primer lugar que debe rechazarse de plano la pretensión alternativa consistente en la declaración de nulidad de la cláusula del convenio por la que se regula el ejercicio de la opción, en cuanto vendría a afectar al contenido del convenio una vez aprobado. La homologación judicial del convenio implica un juicio de legalidad que no admite revisión, total o parcial, en ulterior proceso. La sentencia de aprobación, una vez firme, produce efecto de cosa juzgada y los acreedores - en los términos previstos en el artículo 134 LC - quedan vinculados al mismo. Solo cabe la resolución por incumplimiento.

También es preciso señalar que no resulta de aplicación al caso el artículo 133 LEC en relación a la D.F. Quinta de la LC , que se refiere al cómputo de plazos procesales como Derecho procesal supletorio, es decir, a aquellos plazos que se prevén para realizar un determinado acto procesal.

La imposibilidad de alterar los términos del convenio una vez aprobado no impide que puedan interpretarse sus cláusulas, dada su naturaleza negocial, cuando sea necesario para resolver sobre su alcance, sobre el ejercicio de los derechos de los acreedores conforme a lo pactado o para resolver una pretensión relativa al incumplimiento de lo pactado - STS 228/2016 de 8 de abril -.

La STS 750/2011, de 25 de octubre , se refiere expresamente a las propuestas de convenio con contenidos alternativos: Conforme al artículo 100, apartado 2, de la misma Ley - en la redacción hoy vigente - esa oferta podrá contener distintas alternativas, que irán destinadas ya a ' todos los acreedores ', ya a ' los de una o varias clases '.

Sin embargo, una cosa es que los destinatarios de las mencionadas propuestas alternativas deban ser los integrantes de los colectivos indicados y otra distinta que, dentro de cada uno de éstos, la elección - que se efectúa después de la aprobación del convenio: artículo 102, apartado 2 - no sea individual, tanto en su emisión como en la fuerza normativa que de cada aceptación resulte.

Nos encontramos por lo tanto ante una facultad que confiere al acreedor una elección individual. En este caso, para su ejercicio se establece un plazo que comienza 'a la fecha de la resolución judicial que apruebe el convenio'.

Pues bien, para poder ejercitar dicha facultad es necesario que el acreedor tenga la posibilidad de conocer la resolución judicial que apruebe el convenio. Sin dicho conocimiento la facultad quedaría vacía de contenido e incluso se privaría a los acreedores de su ejercicio debido al tiempo que transcurre hasta la notificación de la resolución en los términos establecidos en la Ley. Por ello, para que efectivamente pueda ser ejercitada la facultad que contempla el convenio es necesario interpretar la cláusula en cuestión en el sentido de considerar, en cualquier caso, como inicio del cómputo del plazo el de la notificación de la sentencia, según se trate de acreedor que hubiera comparecido o de acreedor no personado.

Sin duda la referencia en el convenio aprobado a la fecha de la sentencia viene influida por lo dispuesto en el artículo 133.1 LC sobre el comienzo de la eficacia del convenio. Sin embargo, el que el convenio adquiera eficacia desde la fecha de la sentencia aprobatoria - como también los efectos el concurso tienen lugar desde su declaración por medio de auto - no supone que el ejercicio de la elección deba iniciarse en esa misma fecha, entre otros motivos por las razones expuestas. En suma, precisamente debido al comienzo de la eficacia del convenio es por lo que adquiere vigor la facultad de elección, pero ésta debe ejercitarse de modo que no resulten afectados los derechos de los acreedores, lo que resulta incompatible con fijar el inicio del plazo en la fecha misma de la resolución.

Precisamente para garantizar el ejercicio de esta facultad de elección, el apartado segundo del artículo 102 LC , al establecer los límites del plazo, considera cómputo inicial el de la fecha de firmeza de la sentencia aprobatoria del convenio. Su carácter imperativo es evidente pues el legislador no solo establece un plazo sino también el inicio de su cómputo, aunque aquí, por lo expuesto, solo quepa interpretarlos términos del convenio una vez aprobado.

Finalmente hemos de añadir que la postura mantenida por RAYET resulta inadmisible pues en cualquier caso debía considerarse aceptada la elección efectuada por VSL.

En efecto, además de las posteriores comunicaciones, cuando VSL comunica su elección no recibe respuesta alguna.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1994 , entre otras, en relación al valor del silencio en la relación negocial: ' Cierto que conocimiento y consentimiento no son equiparables; cierto que, normalmente, elsilencio no puede valer como declaración de voluntad; pero no lo es menos que tiene la asignación jurídica de asentimiento o conformidad cuando el que calla tenga la obligación de contestar o cuando será normal que se manifieste el disentimiento si no se quiere aprobar el hecho de que se tiene conocimiento, presentándose la contestación como comportamiento justo y honrado, en la misma medida que elsilencio como contrario a la buena fe y lealtad negocial que puede ser estimado en sentido positivo en unión del conjunto probatorio obrante en los autos '.

Visto lo expuesto, el recurso debe ser estimado.



TERCERO. Dada la estimación no procede efectuar expresa imposición de las costas derivadas del recurso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC . Las costas causadas en la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandada - artículos 394 LEC y 196.2 LC -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por VSL CONSTRUCTION SYSTEMS, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes y, en consecuencia, revocamos la citada resolución y, en su lugar, Estimamos la demanda interpuesta por VSL CONSTRUCTION SYSTEMS, S.A. frente a RAYET CONSTRUCCIÓN, S.A.

Declaramos que la actora efectuó la elección de la opción (a) del convenio en tiempo y forma, con las consecuencias inherentes a tal declaración en orden a determinar los derechos del acreedor.

Condenamos a la demandada a satisfacer las cuotas que correspondan a la opción elegida en los términos del convenio.

Condenamos a la demandada al pago de las costas causadas en primera instancia.

No se efectúa expresa imposición de las costas derivadas del recurso.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito en su caso constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ .

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación de concurrir interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ . De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.