Sentencia CIVIL Nº 107/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 623/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000623/2017
NIG: 3801741120140000993
Resolución:Sentencia 000107/2018
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000161/2014-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Piedad
Apelante: Candido ; Abogado: Carmen Nuria Garcia Garcia; Procurador: Buenaventura Alfonso
Gonzalez
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 1 de marzo de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia n.º 161/2014,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Piedad ,
representada por el Procurador D. Ángel Oliva-Tristán Fernández , y asistida por el Letrado D. Pedro García
Lorenzo , contra D. Candido , representado por el Procurador D. Buenaventura Alfonso González, y asistido

por la Letrada Dª Nuria García García , siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con
base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Dª Laura Casañas Villalba, dictó sentencia el 6 de febrero de 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por la representación procesal de Dña. Piedad contra D. Candido con aprobación de las medidas acordadas por las partes en relación a la hija menor respecto a guarda, custodia expresadas en el fundamento de derecho primero y estableciéndose el importe de la pensión a abonar por el demandado en la suma de 120 euros mensuales en los 7 primeros días del mes en la cuenta que determine Dña. Piedad y revalorizables anualmente conforme al IPC, debiendo de ser sufragados por el demandado el 50% de los gastos extraordinarios médico farmacéuticos que genere la menor de edad no cubiertos por la Seguridad Social; y el 50% de otros gastos extraordinarios sobre los cuales estuvieren previamente de acuerdo ambos progenitores de cuya existencia, comunicación y acuerdo debe quedar constar fehaciente por cualquier medio escrito de que dispongan las partes.

No procede condena en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que en el presente procedimiento de guarda y custodia acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho de la presente resolución, entre otras, y en lo que en esta alzada interesa, la cantidad de 120 euros la que el progenitor no custodio debe abonar en concepto de alimentos para la hija menor de edad, se interpone recurso por la parte demandada, y con fundamento en una errónea valoración de la prueba sobre sus posibilidades económicas interesa su minoración a 90 euros.- Por parte demandante se ha presentado escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha interesado el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Reducida, por tanto, esta alzada al recurso de la parte demandada en cuanto a la pensión alimenticia concedida en la instancia en favor de la hija menor de edad debe partirse que esta Sección tenía un reiterado y mantenido criterio en virtud del cual la obligación de satisfacer alimentos a un menor de edad por sus progenitores está basado en un principio de solidaridad familiar, como deber inherente a la filiación e incondicional a la mayor o menor dificultad de pago pues lo único que debe guiar es dar cobertura a las necesidades mínimas del menor, esto es, el denominado mínimo vital (así, por ejemplo, la sentencia de 25 de septiembre de 2013 de esta Sección , ente muchas).- Pero hechas estas precisiones esta reiterada doctrina de esta Sección ha sido objeto de revisión a raíz de la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 2-3-15 , la cual, con otra de otra del Alto Tribunal de 12-2-15, viene a afirmar que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC . lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'., y que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente,'.- Y en estas situaciones de penuria económica nuestro Alto Tribunal también tiene declarado, en sus más recientes sentencias, que debe acudirse al criterio de la proporcionalidad y atender a las posibilidades económicas del obligado a prestar alimentos, aún a un menor de edad, en aras a evitar fijar cuantías ilusorias (así, la STS de 21 de octubre de 2015 que señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es , 50 euros por hijo, o la de 18 de marzo de 2016 que fija una pensión alimenticia de 63 euros mensuales para un hijo menor).-

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias que concurren en autos partir que es una la hija menor de edad, nacida en NUM000 de 2000, respecto de la que, además de las necesidades propias y normales de su edad, no constan necesidades especiales.- En cuanto a los ingresos de los progenitores, consta que la ahora parte apelada trabaja con unos ingresos mensuales de unos 800 euros mensuales, según se afirma en la propia demanda.- Por lo que entiende al apelante aparece al folio 54 de las actuaciones que en el 2014 percibía una prestación por desempleo de 372.50 euros mensuales, sin que conste ni su actual situación ni que tenga ingresos superiores a los expuestos; presume la resolución recurrida una mayor capacidad económica del recurrente pero, sin olvidar la importancia que en este tipo de procedimientos tiene la prueba indiciaria, en el caso de autos este Tribunal no entiende acreditado esa mayor capacidad; que esporádica mente haga regalos a la menor no es sinónimo de ingresos, ni queda claro si vive de alquiler o con su madre, y que no haya abonado pensión alguna es motivo para poder instar el despacho de ejecución, no es dato a valorar para fijar la pensión.- Por lo expuesto, no compartimos las conclusiones de la juzgadora a quo pues la cuantía establecida, aún cuando es cierto que debe calificarse ya de exigua, no respeta el principio de proporcionalidad atendiendo a las posibilidades económicas de la parte apelante, por lo que procede la estimación del recurso y fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 90 euros mensuales.-

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no procede expresa imposición delas costas de esta alzada al ser el recurso íntegramente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Candido , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el sentido de establecer la pensión alimenticia en la cantidad de 90 euros mensuales, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

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