Sentencia CIVIL Nº 107/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 646/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000646/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 1 0 7
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as :
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Dª PILAR CERDAN VILLALBA
En la Ciudad de Valencia, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 000119/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000 , entre partes; de una como demandante/s - apelante/s CDAD.
PROPIETARIOS EDIFICIO000 DE DIRECCION001 , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RAFAEL GONZALEZ
LOPEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª Mª DOLORES BELTRAN ALCAZAR, y de otra como
demandado/s - apelado/s Rosa , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE VALLET FENOLLAR y representado
por el/la Procurador/a D/Dª ELISA BRU FENOLLAR.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE DIRECCION000 , con fecha diecinueve de abril de dos mil diecisiete, , se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda interpuesta por el Procurador Dª Rosa , en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 contra Dª Rosa , absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas a la actora'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día siete de marzo de dos mil dieciocho, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandante, C.P. EDIFICIO000 , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la acción negatoria de servidumbre de paso y declarativa del derecho a cerrar el acceso a los terrenos de su propiedad, al considerarla no ajustada a derecho por las razones que expone en su escrito, por lo que interesa su revocación y se dicte otra estimatoria.

Los antecedentes procesales que deben consignarse al efecto de delimitar el ámbito del recurso son los siguientes: a) La demandante, C.P. EDIFICIO000 , ejercita acción negatoria de servidumbre de paso en relación al acceso por el linde Oeste y la dirige frente a la demandada, Sra. Rosa , propietaria de la parcela que linda con el edificio por el Este; alega, tras describir las fincas e identificarlas registralmente, que ambas son colindantes entre si y que la demandada perturba los derechos dominicales de la actora al utilizar un espacio de terreno propiedad de la actora, existente detrás de la edificación de los apartamentos donde están ubicadas las fosas sépticas y garajes de la comunidad; que ha instalado piedras en las salidas de su terreno (referido a la demandada) a las calles publicas Carrer DIRECCION002 y Carrer DIRECCION003 para impedir el acceso rodado a su propia finca desde aquellas y de esta manera crear una apariencia de que solo tiene acceso a través del terreno de la comunidad de propietarios; que a este procedimiento precede el juico verbal sumario nº 509/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 para recobrar la posesión frente a la demandada, que concluyó con sentencia estimatoria que condenaba a la demandada a reintegrar la posesión y a retirar la valla metálica que limitaba el acceso a los garajes de los propietarios de apartamentos que tenían sus plazas en ese lado; suplica se dicte sentencia estimatoria de la acción negatoria de servidumbre; b) La demandada opuso, en primer lugar, existencia de servidumbre de paso constituida a favor de la demandante sobre terrenos de su propiedad para acceder a las garajes de los apartamentos; que la propiedad de esa franja de terreno es de ella; que la demandante no acredita la propiedad del terreno sobre el que ejercita la acción negatoria de servidumbre y que si se atiende a la descripción registral de la finca de la demandante no coincide con la de la demanda; suplica se dicte sentencia desestimando la demanda; c) La sentencia de instancia desestima la demanda; la demandante interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto plantea como motivos de apelación el error en la valoración de la prueba tanto en el examen de los títulos de propiedad como en el documento por el que se constituye la servidumbre de paso que permite el acceso desde la DIRECCION002 a las plazas de garaje nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , y NUM006 y NUM007 . La demandante expone en su escrito que el error en la valoración radica tanto en el examen de la superficie de la parcela sobre la que se construye el edificio como en la ubicación de la porción de terreno sobre la que se constituye la servidumbre de paso.

Para el examen de los motivos este tribunal considera necesario exponer: a)Titulo de la demandante. Es la finca registral nº NUM008 , procede de la segregación de la finca NUM009 , de la que era titular Luis María y de la que se realizaron diversas segregaciones y aunque se encuentra gravada con una servidumbre de paso, ni de su descripción y constitución se desprende que sea la litigiosa.

De los datos de inscripción resulta que el solar tiene una superficie de 486 m2 lindante por Norte con finca de D. Anselmo ( Luis María ) , por Sur camino particular, por Este también camino particular y por el Oeste Doña Guillerma . En la inscripción tercera, que es la declaración de obra nueva y constitución de régimen de propiedad horizontal, describe una superficie en planta de 283,73 m2, total construido 1134,02 m2, y linda el edificio por todos su aires sobre el solar que se ha construido y el terreno no edificado constituye calles particulares, que lindan respectivamente con las calles también de propiedad particular denominadas de Luis María al Este, de Guillerma al Sur, de Claudia (no legible) al Norte y de Pedro , servidumbre de paso en medio al Oeste.

La declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal se realiza por escritura pública de 18 de abril de 1964 y en la descripción de la parcela no se indica su superficie quedando determinada por las inscripciones anteriores de solar para edificar de 486 m2.

Las mediciones de la superficie de la parcela, de conformidad con el dictamen del arquitecto técnico D. Sergio , unido al folio 197, acredita que la superficie de la parcela, plano 1, con el linde físico de muro de cerramiento es de 564,66 m2, y de 504 y 519 m2 según se fije o no como linde el camino sobre el que se constituye la servidumbre de paso.

b)Constitución de servidumbre de paso. El título de constitución es el documento de 16 de marzo de 1964, nº 2 de la contestación, suscrito, por una parte, Dª. Guillerma , por otra parte, D. Pedro Miguel , y D.

Anton (estos, propietarios del EDIFICIO000 como se desprende de la inscripción de la declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal, escritura pública de 18 de abril de 1964 autorizada por el notario de DIRECCION001 D. Santiago Vallejo Heredia), por el que se constituye servidumbre de paso con el siguiente texto: ' Primero.- Doña Rosa , hija de la compareciente doña Guillerma , menor de edad y sometida a la patria potestad de ella, es dueña de una parcela de terreno sita en término municipal de DIRECCION001 , partida DIRECCION004 de DIRECCION005 , de caber dos cuartos de hanegada y cuarenta y ocho brazas que linda por el Este con otra parcela de terreno propiedad de los señores Pedro Miguel Anton .

Segundo.- Los señores Pedro Miguel Anton , han construido sobre su parcela un edificio destinado a apartamentos y con objeto de darle entrada al mismo desde la calle particular que va desde la carretera o camino del Dosel hasta los apartamentos de Friese. Doña Guillerma en nombre y representación de su hija les permite pasar a través de la parcela antes dicha propiedad de doña Rosa , por una franja de terreno que tendrá dos metros de ancho por la parte que da a la calle particular antes dicha y dos metros diez centímetros al final y con una longitud de treinta metros, para que puedan utilizarla como paso a los apartamentos que constituyen el bloque o edificio edificado.

Este paso o camino podrán utilizarlo todos los dueños de los apartamentos y también los dueños de las tres parcelas en que se dividió la finca matriz en aquella zona y que pertenecen hoy a doña Sacramento , don Miguel y Rosa .

Tercero.- Se hace constar expresamente que la propiedad de dicha franja o camino seguirá siendo de Rosa .

Este paso o camino quedará sin efecto si los apartamentos tuvieran entrada por otra calle que se abrieran esa zona.

Cuarto.- Caso de que sea necesario los dos metros de anchura que tiene el camino dicho se tendrán en cuenta para los retranqueos de la edificación construida de forma que la propietaria de la parcela no podrá edificar sino desde la línea que termina el camino de acuerdo con las ordenanzas municipales.

Cláusula adicional. 'Los señores Pedro Miguel Anton abonarán a Rosa , por el derecho a pasar treinta y seis mil cuatrocientas ochenta pesetas, entregando en este momento diez mil pesetas, el resto de veintiséis mil cuatrocientas ochenta se pagará en el plazo de un mes a contar desde hoy.' Complementario al título de constitución de la servidumbre de paso, nos remitimos a la información descriptiva y grafica de la parcela catastral de la demandante en la que se aprecia el retranqueo de la parcela de la demandada en el linde Este con el linde Oeste del edificio de la demandante que coincide con el terreno sobre el que se constituyó la servidumbre.

c) El título de la demandada sobre la finca registral NUM010 .

Trae causa de la división material de la finca registral NUM011 . Su propietario, D. Jesús Ángel , fallecido el 10 de diciembre de 1959, estaba casado con Dª. Guillerma , siendo la demandada hija de ese matrimonio. Dª. Guillerma tenía dos hijos de anterior matrimonio, D. Miguel y Dª. Sacramento .

En fecha 17 de abril de 1962 se otorgó la escritura de manifestación y adjudicación de la herencia del causante y padre de la demandada. La finca registral NUM011 se dividió en cuatro fincas independientes: a Dª. Rosa se le adjudica la nº NUM010 , a la viuda, Dª. Guillerma , las parcelas NUM012 , NUM013 y NUM014 .

En fecha 17 de abril de 1962 Dª. Guillerma vende a D. Luis María la finca NUM012 y dona a sus hijos D. Miguel y Dª. Sacramento las fincas NUM013 NUM014 . Las parcelas identificadas con los números NUM010 , NUM013 y NUM014 no fueron deslindadas, solo se procedió a su división aritmética, permaneciendo físicamente indivisas, y al fallecer Dª. Guillerma se procedió a su deslinde en ejecución de la sentencia recaída en grado de apelación de 7 de mayo de 2003 de la Sección Novena de la AP de Valencia en el procedimiento de menor cuantía del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 . Se aprobó la mayor cabida de 2.187m2 equivalente a la suma de las tres parcelas, frente a 1838 m2 que resulta del título, se acordó el reparto del exceso por partes iguales, resultando una superficie de tres cuartones de hanegada y veintitrés brazas, equivalente a 729 m2, La medición y deslinde se practicó de conformidad con el dictamen emitido por el Ingeniero Técnico D. Epifanio y se amojonó con spit y hierro sobre asfalto.

En la sentencia dictada por la Sección Novena en fecha 7 de mayo de 2003, resolviendo el recurso de apelación contra la dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 en fecha 3 de mayo de 2002, en el fundamento tercero se recoge la existencia de la servidumbre de paso constituida sobre la finca propiedad de la demandada y el no reparto de esa superficie gravada entre el resto de las fincas objeto de deslinde. En el plano adjunto como documento unido al folio 274, levantado para la ejecución del deslinde en el procedimiento judicial se recoge la grafía de la entrada de servidumbre gravando la finca de la demandada.

En el acta de presencia de 14 de septiembre de 2015 del notario D. Javier García España, documento 13 de la contestación, se comprueba las marcas del amojonamiento realizado en ejecución del procedimiento judicial.

d)Actos propios de la demandante. Reconocimiento de la servidumbre de paso constituida en su favor .

Constan en el procedimiento diversos documentos que sin duda acreditan la existencia de la servidumbre de paso y su reconocimiento por la Comunidad de Propietarios.

En primer lugar, deemanda de conciliación a instancia de la Comunidad de Propietarios contra Dª.

Rosa presentada ante el Juzgado de Paz de DIRECCION001 requiriéndola para que cese en los actos de perturbación sobre la referida servidumbre. En el hecho tercero se expone que la CP tiene a su favor una servidumbre de paso sobre la finca propiedad de Dª. Rosa , constituida mediante documento privado de fecha 16 de marzo de 1064, por una franja de terreno de 2 metros de ancha al comienzo y 2,10 metros al final, y con una longitud de 30 metros, concretamente se trata de un camino que da acceso a los garajes del EDIFICIO000 '. Celebrado el 25 de septiembre de 2008 se declaró terminado sin efecto.

En segundo lugar, demanda de juicio verbal instada en fecha 1 de septiembre de 2011 por la CP en la que se solicita la condena a la titular del predio sirviente a autorizar a la CP del EDIFICIO000 ', para que pueda instalar a su costa, una barrera o cadena con candado, entregando al titular del predio sirviente la llave.

En el hecho primero se expone que la CP del EDIFICIO000 es titular de un derecho real de servidumbre de paso sobre la finca propiedad de Dª. Rosa , constituida mediante documento privado de fecha 16 de marzo de 1964.... Recoge el acuerdo adoptado en la junta celebrada el 11 de agosto de 2009, punto 4º. 6º en relación a la servidumbre de paso establecida en la finca...

Por último, la demanda de juicio verbal sumario para recobrar la posesión presentado en fecha 26 de junio de 2015 ya no refiere la constitución de la servidumbre sino que la perturbación recae sobre terrenos de su propiedad. La sentencia de 8 de octubre de 2015 de Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 estima la demanda, limitada a la protección posesoria y no se pronuncia sobre el derecho de propiedad o servidumbre.

e) Informe urbanístico Ayuntamiento DIRECCION001 .

Al folio 272 consta el informe del Ayuntamiento de DIRECCION001 sobre la existencia de viales públicos en el interior de la manzana donde está ubicada la parcela NUM000 del polígono NUM015 (junto al EDIFICIO000 ' en la zona del Dosel), e indica que a la vista del PGOU en la manzana urbana indicada los lindes entre el EDIFICIO000 y la parcela propiedad de Dª. Rosa son lindes particulares y no están afectados por la delimitación o revisión de algún vial público o algún otro espacio dotacional público.

Son terrenos privados que deben deslindarse de acuerdo con las normas civiles.



TERCERO.- El recurso de apelación se desestima por las siguientes razones: - Primera, porque consta acreditada la constitución de la servidumbre de paso en fecha 16 de marzo de 1964, y mediante el gravamen sobre la franja de terreno de dos metros de ancho por treinta de largo los promotores del edificio, cuya declaración de obra nueva se inscribió en octubre de 1964 consiguieron legalizar la edificación y prueba de ello es que las fosas sépticas y el acceso a parte de los garajes ser realiza por ese camino o franja sobre la que se constituye la servidumbre.

- Segunda, la CP ha reconocido la existencia de la servidumbre de paso como se desprende de los documentos judiciales a los que se ha hecho referencia y aunque al interponer la demanda de protección posesoria alega que los terrenos sobre los que recae la perturbación son de su propiedad, tanto las mediciones realizadas como las representaciones descriptivas y graficas del Catastro recogen esa acceso y el retranqueo que ello supone en la parcela propiedad de la demandada por el linde Este.

- Tercera, se acredita que el deslinde realzado en ejecución de sentencia de la Sección Novena de la AP de Valencia en la que se colocaron barras de hierro como mojones en los puntos de delimitación física de la parcela, procedente de la división material de las nº NUM013 , NUM014 y la NUM010 , respeta la servidumbre de paso constituida en favor de la CP como se desprende del plano aportado a las actuaciones, folio 223 y siguientes.

- Cuarta, el documento de constitución de la servidumbre, de fecha 16 de marzo de 1964 es el título y es conforme con el artículo 539 CC que dispone: ' Las servidumbres continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, solo podrán adquirirse en virtud de título. La jurisprudencia la califica como discontinua y solo puede adquirirse en virtud de título, por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme o por destino del padre de familia ( SS 23-6 y 14-7-1995 ).

- Quinta, el titulo constitutivo resulta probado por actos propios de la demandante de conformidad con el articulo 7 CC pues el reconocimiento de esa situación en documentos de naturaleza judicial son suficientes para crear el derecho o relación jurídica, en este caso, derecho de paso sobre el camino o franja situada al linde Oeste de dos metros de ancho y 30 de largo que le permite el acceso a los garajes desde la DIRECCION002 .

- Sexta, se califica como útil y necesaria pues, de lo contrario, caso de no estar constituida la servidumbre, los propietarios de los apartamentos no podrían acceder a los garajes situados en ese lado de la edificación. Además, consta acreditado que no existe vial entre la propiedad de la demandante y de la demandada y que se tata de lindes particulares.

-Séptima, la exposición de hechos probados del fundamento anterior demuestra la constitución de la servidumbre que desvirtúa la pretensión de reconocimiento de que los terrenos son propiedad de la demandante.

En relación al caso, la jurisprudencia que resulta aplicable es: a.- Constitución servidumbre de paso.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2006 establece que laservidumbre depaso , al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título , y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme ( arts. 539 y 540 CC y SSTS de 27 de junio de 1980 , 23 de junio de 1995 , 14 de julio de 1995 , 5 de marzo de 1993 y 30 de abril de 1993 ), salvo que se trate de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC ( SSTS de 14 de noviembre 1961 , 12 de junio de 1965 , 4 de junio de 1977 , 15 de febrero de 1989 y 16 de diciembre de 2004 ), exceptuado el caso deconstitución por signo aparente por disposición del padre de familia (v. gr., STS de 18 de enero de 1992 y, más recientemente, STS de 20 de diciembre de 2005 ) .

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 30 de octubre de 2012 establece que laservidumbre depaso es aparente y discontinua . Es aparente puesto que presenta signos exteriores, como es el camino, - artículo 532.5 CC -, y porque se usa a intervalos más o menos largos y depende de actos del hombre - artículo 532.3 CC - Conforme al artículo 539 del Código Civil , las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo pueden adquirirse en virtud de título. (...) No existe por tanto, dada la prohibición legal, la adquisición por usucapión, ni tampoco es admitida por la jurisprudencia ni por la doctrina, la adquisición por actos de mera tolerancia , ya que se hace necesaria la expresa voluntad constitutiva del que sufre laservidumbre , pues en las discontinuas, que sólo se usan a intervalos más o menos largos y dependientes de actos del hombre, puede el propietario del predio sirviente haber permitido equívocamente actos de simple dejación o complacencia, pero sin que exista el necesario título constitutivo. Por último, es posible adquirir unaservidumbre depaso por prescripción inmemorial, es decir por prescripción iniciada antes de la vigencia del Código Civil, prescripción que debe respetarse tras su entrada en vigor por el juego de la norma de la Disposición transitoria primera de dicho Cuerpo legal , al tratarse de derecho nacido bajo el régimen de la legislación anterior - STS de 15 de febrero de 1989 - .

b.- Naturaleza convencional. Voluntaria.

Laservidumbre depaso puede ser voluntaria - basta la utilidad o comodidad-, o forzosa o legal, que se justifica en la necesidad de tener salida a camino público.

Laservidumbre legal, no obstante, puede constituirse de forma voluntaria - por medio de contrato -, o coactiva - por medio de sentencia judicial.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de Noviembre de 2011 ha declarado 'que la forma de constituirse laservidumbre no es siempre determinante de la naturaleza del gravamen, de manera que, aunque las voluntarias se constituyen comúnmente mediante título voluntario, también lasservidumbre forzosas pueden tener ese mismo origen'.

'La necesidad es la nota característica de las servidumbres forzosas ( SSTS 26 de febrero de 1927 y 17 de noviembre de 1930 ), lo que las diferencia de las servidumbres voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el sentido amplio de beneficio, comodidad o convivencia, de tal modo que, desaparecida en aquellas la necesidad, laservidumbre carece de justificación por lo que se puede exigir su extinción (SST. S. de 16 de diciembre 1904 , 27 de septiembre de 1961 y 20 de febrero de 1982 )' ( STS de 23 de Marzo de 2001 ).

Que laservidumbre se haya 'pactado por convenio privado', como declara la Sentencia recurrida, no es un elemento definidor de la naturaleza de laservidumbre como legal o voluntaria, pues ambas pueden ser objeto de pacto o contrato; ya que si bien laservidumbre voluntaria por su naturaleza ha de ser siempre establecida por acuerdo de los interesados, laservidumbre legal o forzosa, si bien puede constituirse por decisión judicial que lo ordene, también puede serlo por acuerdo o pacto de los interesados, dando voluntariamente eficacia directa a la norma legal que la establece.

Salvo que del pacto o contrato resulte expresa o implícitamente otra cosa, habrá que considerar se trata de unaservidumbre legal o forzosa, pese a ser voluntariamente acordada por los interesados, si la razón de su establecimiento ha sido la necesidad de dar salida a camino público a una finca enclavada.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 398-1 LEC , al desestimar el recurso, se imponen las costas de esta instancia a la apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Dolores Beltrán Alcaraz en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , contra la sentencia de fecha 19 de abril julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 , debemos confirmarla. Se imponen las costas de esta instancia a la apelante.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a catorce de marzo de dos mil dieciocho.