Sentencia CIVIL Nº 107/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 450/2017 de 09 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.03.2-16/000330
NIG CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2016/0000330
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 450/2017 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika /
Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 51/2016(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Geronimo , Justino , Elisabeth y Josefina
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA CRUZ CELAYA ULIBARRI, MARIA CRUZ CELAYA ULIBARRI,
MARIA CRUZ CELAYA ULIBARRI y MARIA CRUZ CELAYA ULIBARRI
Abogado/a / Abokatua: IBON GOLDARATZENA EITZAGAETXEBARRIA, IBON GOLDARATZENA
EITZAGAETXEBARRIA, IBON GOLDARATZENA EITZAGAETXEBARRIA y IBON GOLDARATZENA
EITZAGAETXEBARRIA
Recurrido/a / Errekurritua : CALLE000 NUM000 GERNIKA C.P.
Procurador/a / Prokuradorea: MONICA DACQUISTO TOÑA
Abogado/a / Abokatua: SONIA LOZOYA LOPEZ
SENTENCIA Nº: 107/2018
ILMAS. SRAS.
Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ
Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En BILBAO, a nueve de abril de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.
Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de
JUICIO ORDINARIO Nº 51/16 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Gernika-Lumo y del que son partes como demandante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA
Nº NUM000 DE LA CALLE000 DE GERNIKA , representada por la Procuradora Sra. D#Acquisto Toña

y dirigida por la Letrada Sra. Lozoya López y como demandada, Elisabeth Y Josefina y Justino Y
Geronimo , reconviniendo este último en su beneficio y en el de la comunidad de bienes que forma
con Celsa , representados por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri y dirigidos por el Letrado Sr. Goldaratzena
Eitzagaetxebarria, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CUENCA GARCÍA.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 18 de abril de 2017 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' 1.- Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica D#Acquisto Toña, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE GERNIKA, frente a DOÑA Elisabeth , DON Geronimo , Justino y DOÑA Josefina , representados por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cruz Celaya Ulibarri, DEBO DECLARAR Y DECLARO que el espacio del local propiedad de los codemandados sito en la CALLE000 nº NUM000 de Gernika- Lumo, detallado en el plano que se adjunta a la demanda como documento nº 15, con las características que se detallan en el cuerpo de la demanda, es necesario para la ejecución de la instalación acordada de aparato de ascensor; DEBO CONSTITUIR Y CONSTITUYO una servidumbre legal comunitaria sobre el espacio determinado en el plano que acompaña al informe del arquitecto Don Damaso , todo ello numerado como documento nº 15, perteneciente al local de los codemandados, en la extensión suficiente para llevar a cabo la instalación del aparato ascensor, según su aprobación técnico-administrativa.

Y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los codemandados a estar y pasar por la antedicha declaración y respetar la servidumbre comunitaria constituida, determinando además una indemnización a favor de los hoy demandados por el espacio a ocupar para la constitución de la servidumbre de 2.595,40 euros.

2.- Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cruz Celaya Ulibarri, en nombre y representación de DOÑA Elisabeth , DON Geronimo , Justino y DOÑA Josefina , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE GERNIKA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mónica D#Acquisto Toña, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte reconvenida a abonar a la parte demandante por el espacio a ocupar para la constitución de la servidumbre de 2.595,40 euros, absolviéndole en la instancia del resto de las pretensiones contra ella ejercitadas.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , se condena en costas a la parte demandada en cuanto a la demanda principal y cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a la demanda reconvencional.'.

Interesada su aclaración la misma fue desestimada por auto de fecha 26 de junio de 2017.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Elisabeth y Josefina y Justino y Geronimo , y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación en el curso de la cual se impugnó la misma por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Gernika y emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 36 minutos y 24 segundos y la del acto de juicio es la de 102 minutos y 40 segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la resolución de instancia convergen sendas pretensiones revocatorias, a saber: I.- el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada incluido el reconviniente, pretende la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que: a.- se declare la nulidad de actuaciones retrotrayéndose los autos hasta la fecha anterior a la emisión de la sentencia al efecto de que por la Juzgadora de instancia se vuelva a resolver en base a las peticiones y pruebas de las partes incluidas las de la parte reconvencional.

Y ello por entender que se discrepa del resumen que de lo acontecido en el acto de audiencia previa se realiza en los antecedentes de hecho de la sentencia, pues tras la suspensión de la inicialmente señalada al efecto de llegar a un acuerdo que no logrado determinó un nuevo señalamiento, quedando claro en el curso de la audiencia previa que: .- esta parte no se opone a la creación de la servidumbre de paso en su local para la instalación del ascensor, ni tampoco a la superficie a ocupar.

.- de igual en la demanda se admitió que esta parte no se había opuesto a la instalación del ascensor por ser una obra beneficiosa para la accesibilidad del inmueble, siendo el objeto de discrepancia entre las partes el importe de la indemnización a percibir, como se deduce de la documental aportada ( correos), fijándose ahora la misma en la cantidad de 2.595,45 euros.

Estas consideraciones determinan que la argumentación de la sentencia de instancia sobre tales cuestiones es innecesaria cuando considera que el objeto de debate es la indemnización cuando ello no es así y por ello la misma resulta contraria al principio de justicia rogada ( art. 216 LECn .) y de exhaustividad y congruencia ( art. 218 LECn .).

De igual modo, se rechaza la reconvención presentada por el Sr. Geronimo , en su nombre y en beneficio de la comunidad de bienes que con la Sra. Celsa , su prima, regenta un negocio en el local afectado, pues admitiendo la Juzgadora la posibilidad de formular reconvención en la forma pretendida, al amparo del art. 406 LECn ., la desestima por entender que no se da la identidad subjetiva que establece dicho precepto, cuando tal concurre, pues esta parte no solo es copropietario del local sino también miembro de la comunidad de bienes en cuyo beneficio actúa, no en nombre de los demás copropietarios del local, dejando con ello sin resolver el verdadero objeto del proceso que es la reconvención.

b.- subsidiariamente, se establezca que la actora debe abonar la cantidad de 16.487,03 euros (14.595 euros más 1.892,03 euros) al propietario del negocio 'Fermín Barria' (concretamente a Geronimo ), sumando a ella la cantidad ofrecida de contrario y aceptada por esta parte de 2.595,45 euros por el espacio destinado a la servidumbre a pagar a los propietarios del local, con expresa imposición de las costas a la parte contraria.

Y ello por entender que de una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, resulta procedente una indemnización por la afección que va a sufrir el negocio de ropa zapatería a raíz de las obras de instalación del ascensor, coincidente: .- 14.595 euros por desalojo de mobiliario de tienda y almacén, carga de mercancías, estiba en vehículo de transporte, traslado a nave contenedor o guardamuebles, descarga y nueva estiba, desmontaje de baldas metálicas instaladas en el tabique a demoler, vuelta a colocarlas tras la obra, limpieza industrial, pago de la estancia y carga y transporte, traslado descarga y colocación de nuevo de las mercancías.

Todo ello en consideración a la argumentación contenida en nuestro escrito de interposición del recurso de apelación, a la vista del resultado de la prueba documental obrante en autos y del dictamen del Sr. Carlos Daniel del que se deduce que la duración de los trabajos a ejecutar en el punto del local afectado por la obra no puede ser de cuatro horas, no siendo, en ningún caso, una tarea sencilla, piénsese en la mercancía almacenada, el polvo de la obra, la humedad del levante de un nuevo tabique- .- 1.892,03 euros por lucro cesante, como consecuencia de que no se alcanzó el acuerdo con la Comunidad de ejecutar la obra en agosto de 2017 en el periodo vacacional del negocio, de modo que es ese importe el que conforme a la documentación aportada y el informe pericial de esta parte, supondría el lucro cesante dejado de obtener por esta parte al tener cerrado su negocio por las obras.

II.- la impugnación formulada por la parte actora pretende la revocación parcial y que en su lugar se dicte otra por la que se impongan las costas de la instancia a los demandados reconvencionales por allanamiento a la demanda y desestimación de la demanda reconvencional, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.

Y ello por considerar dado el objeto de la reconvención que no era otro que la reclamación de una indemnización de 3.000 euros por los propietarios del local por la servidumbre y la afección de su local ante la instalación del ascensor y la de por los perjuicios para el negocio en él instalado, resulta que al desestimarse ésta y allanarse aquellos en la cantidad 2.595,40 euros ofertada por la actora en su demanda, haciéndolo tras contestar a la demanda el pronunciamiento en costas pertinente lo es de su imposición a los actores reconvencionales, y no su no imposición.



SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente, la primera cuestión a la que se ha de dar respuesta lo es a la pretensión de nulidad de la sentencia por incurrir en ella, se dice, en vulneración del principio de justicia rogada y de congruencia y exhaustividad al resolver sobre cuestiones que no eran objeto de debate y dejar de resolver las que sí lo eran, como la reconvención, ante lo cual se estima que se le causa indefensión, de ahí que proceda su nulidad con devolución de las actuaciones para el dictado de una nueva resolución.

Pretensión que no ha de ser acogida, ya que: .- si bien es cierto que los antecedentes de hecho de la sentencia en su redacción al resumirse las posiciones de las partes en el proceso son parcos tanto respecto de la postura de la actora en su demanda como de la de la parte demandada en su contestación-reconvención y de la demandada reconvencional, al igual que en cuanto a lo acontecido en la audiencia previa y el acto de juicio, ello se juzga intranscendente, pues aquéllas son conocidas no solo por cada una de ellas sino también por la Juzgadora de instancia y por esta Sala al contar con los escritos de demanda, contestación-reconvención y contestación a esta última, al igual que se conoce lo acontecido en la audiencia previa y en el acto juicio con el visionado de sus grabaciones, por lo que no hace falta una mayor referencia, no llegando a comprender cuál es la indefensión que ello ha podido causar a la parte apelante.

.- los fundamentos de derecho primero a cuarto reflejan, a modo de resumen, las posiciones jurídicas de las partes y la postura de cada una de ellas al respecto, lo que permite a la Juzgadora con plena corrección, sin vulneración del principio de justicia rogada, siendo congruente con aquellas, entender, en su fundamento de derecho quinto, que lo único a ser analizado por ser objeto de discrepancia entre los litigantes, lo es la indemnización pertinente por la instalación del ascensor en la Comunidad actora a consecuencia de la cual se establece una servidumbre en el local de los demandados que afecta a su superficie.

Es a esta cuestión y no a otra a la que la Juzgadora da respuesta entendiendo que la indemnización a la propiedad del local pretendida, inicialmente, en su reconvención de 3.000 euros debe ser la de 2.595,45 euros que ofertada por la actora en su demanda en el acto de audiencia previa se admite por aquélla ( minuto 3,39 y ss Cd), mientras que la indemnización interesada por el Sr. Geronimo por daños y perjuicios derivados de mover mercancías y por lucro cesante ha de desestimarse ya que la reconvención formulada con tal pretensión no es factible por las consideraciones jurídicas que en su sentencia realiza ( falta de identidad subjetiva).

De lo así considerado no puede decirse que exista infracción procesal alguna en la sentencia de instancia que determine su nulidad, resultando, en realidad, que lo se está aduciendo por la parte apelante para fundar tal petición con una referencia cuanto menos genérica a una situación de indefensión, es su discrepancia con la misma, con la decisión de la Juzgadora por entender que es procedente la reconvención que como tal considera debió ser analizada, olvidando que: a.- no se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es si la Juzgadora de manera, más o menos, motivada, y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe el derecho a una motivación exhaustiva, se argumenta la razón por la cual se estima la demanda, desestimando con ello los argumentos opositores de la demandada incluida su reconvención, la parte que no se encuentre conforme deberá acudir a la interposición del recurso pertinente, como es el caso, en el que la Sala valorando la posición de cada una de las partes y la prueba practicada determinará si la sentencia es ajustada a derecho o no, conforme a la función y facultades que le confiere el recurso de apelación ( art. 456 y ss LECn .), y entre ellas si la conclusión derivada de la aplicación del derecho, en atención a la pretensión ejercitada, a los hechos probados o incontrovertidos, es correcta o no.

b.- el deber de motivación no exige la consideración en la resolución expresamente de cada uno de los medios de prueba ( art. 218 nº 2 LECn ), pues no hay necesidad de motivar el porqué se acepta un medio de prueba y no otro, y ello, de no darse, en modo alguno determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a la parte, cuando es evidente, por lo que se ha razonado, que conoce el porqué de la decisión judicial, aunque no la comparta.

c.- no entraña tal defecto y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba o lo adecuado o no de dar prevalencia a un medio de prueba respecto de otro, o la indebida aplicación del derecho.

d.- hay prueba y por ello no se vulnera las reglas de la carga de la prueba.

Esto es, conforme a lo hasta ahora razonado, tal y como se deduce de su lectura la sentencia cuyo recurso de apelación pende ante esta Sala, no puede decirse que carezca de motivación y de exhaustividad, sea incongruente o vulnere el principio de justicia rogada, pues a través de su argumentación se deducen las razones por las que estima la demanda y estima parcialmente la reconvención y ello se ha considerado suficiente desde el punto de vista del art. 458 LECn . para que la parte apelante exponga las alegaciones en las que basa su impugnación, sin que el hecho de que extraiga una conclusión que no comparta convierta a la sentencia en una resolución judicial carente de motivación, irracional o ilógica o vulneradora del art. 24 CE , sino que lo que ello permite a la parte es someter su contenido respecto del cual discrepa a la revisión de este Tribunal en apelación.

De igual modo, como nos recuerda el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013 : ' 94. Sin embargo, no es admisible servirse de la exigencia de motivación como medio indirecto para cuestionar otros aspectos de la sentencia. En particular, la motivación de la valoración de la prueba nada tiene que ver con la corrección de dicha operación, pues una cosa es explicar las razones por las que el Tribunal llegó a identificar el supuesto de hecho al que la norma vincula la consecuencia jurídica pretendida y otra distinta que hayan sido correctamente valorados los medios que formaron la convicción judicial - SSTS 661/2011, de 4 de octubre, RC 162/2010 , y 344/2012, de 8 de junio, RC 2163/2009 -.

95. En consecuencia, el alegato no podía prosperar, ya que la sentencia está perfectamente motivada y permite conocer los hechos en los que se fundamenta la decisión y la norma aplicada, por lo que podrá no compartirse sus razonamientos o tacharlos de erróneos, pero desde luego no tildarla de inmotivada, arbitraria, incoherente o insuficiente.'.



TERCERO.- La reconvención.

De lo actuado se deduce como la parte demandada al contestar a la demanda no se limita a ello sino que además formula reconvención al amparo del art. 406 LECn ., con una doble pretensión: ' Se estime una indemnización que cuantificamos en este momento en 3.000 euros a favor de los propietarios de la lonja ( Justino , Josefina Y Geronimo , Elisabeth , Geronimo Y Josefina ) , en concepto de ocupación de espacio para la creación de la servidumbre de ascensor, suma que será detallada de manera definitiva en el informe oficial que se adjunta hará en base al artículo 337 de la LEC .

Se estime una indemnización que cuantificamos en este momento en 7.000 euros, a favor de ?Don Geronimo , en su beneficio y en el de la comunidad de bienes que ostenta junto a Doña Celsa , suma que se detallará el informe pericial citado, todo ello como perjuicios y lucro cesante derivado de la afección para el negocio de zapatería/tienda de ropa, tendrá la obra de instalación del ascensor.' Se condene a la contraparte al pago de las costas', la cual fue admitida a trámite por decreto de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de fecha 11 de abril de 2016 que notificado a la actora no fue objeto del recurso de reposición del que el mismo era susceptible, contestando a la misma aduciendo para su desestimación, entre otras razones, la falta de legitimación activa de la comunidad de bienes que se dice explota el negocio instalado en el local.

En la audiencia previa, tras la presentación del dictamen pericial anunciado por la parte demandada- actora reconvencional y en consideración a lo en él establecido, la misma fija las indemnizaciones que pretende, debatiéndose sobre la posibilidad o no de ello, siendo admitida tal por la Juzgadora quien desestima el recurso de reposición interpuesto por la parte actora, quien no causa protesta para hacer valer su derecho en esta alzada en la que no se reproduce este debate ( minuto 3,39 y ss Cd audiencia previa), y en concreto: .- para la propiedad del local, los demandados, la cantidad de 2.595,40 euros asumiendo con ello la fijada por la parte actora en su demanda ( punto 4 del suplico), en atención al dictamen del Sr. Fidel (doc.

nº 10 demanda y minuto 35,35 y ss Cd nº1), que el dictamen del perito el Sr. Carlos Daniel realizado para la parte demandada estima correcta ( f. 330 y ss y f. 377 y ss, aclarado en el acto de juicio, minuto 41,23 y ss Cd nº1 y minuto 0 y ss Cd nº2, en concreto, minuto 41,36 y ss Cd nº1).

Indemnización que reconocida en la resolución recurrida no es objeto de debate en esta alzada.

.- para la propiedad del negocio de zapatería/ropa instalado en el local, la cantidad de 16.487,03 euros (suma de 14.595 euros por diversos conceptos y de 1.892,03 euros por lucro cesante).

En relación con esta última pretensión la parte actora aduce falta de legitimación activa por entender que no tiene capacidad la comunidad de bienes que explota el negocio en el local afectado para reconvenir al no ser parte demandada, de conformidad con el art. 406 LECn , siendo ello lo que se estima en la resolución recurrida, careciendo además de relación jurídica con la comunidad propietarios cuya acción en la demanda está fundada en la LPH y no así la establecida en la reconvención, siendo ello objeto del recurso de apelación.

Delimitada la respuesta que al amparo del art. 456 LECn , se nos exige, esta Sala, discrepando de la resolución recurrida, considera que: a.- la existencia de la comunidad de bienes integrada por el Sr. Geronimo quien ostenta además la condición de propietario del local, y por la Sra. Celsa , destinada a la explotación del negocio de zapatería/ tienda de ropa en aquél instalado, siendo indiferente el título por el que tal ocupación se da respecto de la propiedad ( arrendamiento, precario-), se ha acreditado ya que: .- no es un hecho controvertido que en el local existe un negocio de zapatería y ropa que gira con el nombre comercial de Fermín Berria, pues así se aprecia en las fotografías acompañadas al dictamen pericial de la demanda ( doc. nº 10), se deduce de las actas de las Juntas aportadas donde se define a la lonja como zapatería ( doc. nº 3 a 6, 8, 11, 12 y 17 demanda ) y de las comunicaciones mantenidas entre las partes ( doc.

nº 9 demanda), lo admiten los testigos, Sr. Victorino , representante legal de la empresa Ascensores Abando que va a instalar el ascensor ( minuto 12,43 y ss, 13,39 y ss, 15,31 y ss, 17,13 a 17,33 y ss y 18,23 a 22,02 y ss Cd nº1) y el arquitecto redactor del proyecto, Sr. Damaso , (minuto 28 y ss Cd nº1 ), al haber mantenido conversaciones con el Sr. Geronimo respecto de la incidencia de la obra en la marcha del negocio, y la Sra.

Gabriela , administradora de la Comunidad ( minuto 8,48 a 9,50 y ss Cd nº1) y se infiere del dictamen pericial del Sr. Carlos Daniel ( f. 330 y ss y f. 377 y ss, fotografías).

.- el citado negocio se explota en régimen de comunidad de bienes, en la actualidad al 50% entre el demandado Sr. Geronimo y la Sra. Celsa quien no es parte en el actual proceso ( doc. nº 1 contestación- reconvención).

b.- la comunidad de bienes ante la ocupación de parte del local, en concreto del almacén, para la instalación del ascensor, con carácter previo al proceso ha realizado diversas reclamaciones económicas a la Comunidad actora por los daños y perjuicios que ello le causa en su negocio, bien a través de carta bien en las propias Juntas en las que, tras su debate, se desestimaron (doc. nº 11, 12 y 17 demanda y testifical la Sra.

Gabriela , administradora de la Comunidad ( minuto 8,48 a 9,50 y ss Cd nº1)), sin que en ningún momento se le cuestionara su legitimación para reclamar.

Si ello es así, no hay duda de que, en principio, las obras de instalación del ascensor con ocupación de parte del local en la que la misma regenta un negocio pueden tener, como hipótesis, incidencia sobre su marcha, independientemente de que se puedan causar daños en enseres y bienes que es una cuestión distinta a la ahora analizada, lo que le legitima, en su caso, para demandar a la Comunidad y ello aunque tal pretensión no se encuentre en el ámbito de la LPH en atención a la cual acciona ésta frente a los propietarios del local quienes no cuestionan su obligación de soportar la servidumbre de ocupación a tal efecto, recibiendo por la pérdida de espacio la oportuna indemnización, encontrando la pretensión ahora analizada su amparo en la teoría general de las obligaciones y contratos, cuando ante la imposibilidad total o parcial de usar el local durante la ejecución de la obras se le priva del derecho que a ello tiene, sea cual sea el título que le legitima para ello, lo que puede implicar un perjuicio susceptible de ser indemnizado ( movimiento de mercancía, limpieza tras la obra del local, lucro cesante-), y en consecuencia, también puede ser objeto de reconvención al amparo del art. 406 LECn ., pues, en el presente caso, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika- Lumo no carece de competencia objetiva por razón de la materia y cuantía y la acción en ella ejercitada no debe ventilarse en juicio de diferente naturaleza, siendo en ambos casos el juicio ordinario ( la demanda en atención al art. 249 nº1 , 8º LECn y la reconvención por la cuantía art. 249 nº 2 LECn .), no pudiendo decirse que no existe, por lo antes considerado, conexión entre la pretensión de la demanda y de la reconvención, ni tampoco que el Sr. Geronimo carece de legitimación activa, porque su presencia en el proceso lo sea como copropietario del local y no por su vinculación con el negocio en él instalado, pues ostenta la condición de demandado lo que le permite, al amparo del art. 406 nº 1 y 2 LECn . reconvenir contra la Comunidad actuando en su propio nombre y derecho y en beneficio de la comunidad de bienes en la que se integra, cuando no consta, como es el caso oposición de la otra comunera, siendo lógico que no la exista al ser la reclamación pretendida reiteración de las realizadas en actos anteriores al proceso, a los que ya nos hemos referido.

La admisión de esta legitimación del comunero en una actuación en beneficio de la comunidad de bienes constituye el criterio de esta Sala, expuesto en reiteradas resoluciones, entre otras, en su sentencia de 10 de abril de 2017 , en la que se argumenta del siguiente modo: ' de conformidad ' ...con la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 20 de diciembre de 1989 y las en ellas citadas.

Tal conclusión es acorde al criterio expuesto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sec.1ª de 1 de febrero de 2017 : '... la jurisprudencia es pacífica en permitir de cualquier comunero puede ejercitar las acciones necesarias en defensa de los derechos en régimen de comunidad: a) Si los comuneros acuerdan ejercitar la acción, ninguna cuestión especial plantea tal ejercicio, tanto si lo efectúan todos ellos, como si conceden a uno el correspondiente poder para poder litigar en nombre de todos. A la misma conclusión se llega si los copartícipes consienten el juicio una vez entablado por uno de ellos.

b) A falta de acuerdo, según doctrina reiterada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo fundada en el art.

394 CC , cualquiera de los comuneros está legitimado para comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictada en su favor aprovecha a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa, salvo que hubieran consentido el juicio. No obstante, la jurisprudencia solo reconoce esta legitimación al comunero litigante cuando concurran los dos requisitos siguientes: 1º Que actúe en beneficio e interés de todos los comuneros. Se presume la actuación en interés de la comunidad, salvo que se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor ( STS 13 de diciembre de 2006 ), No se presume, sin embargo, que el comunero actúe en representación de los demás copartícipes ( STS 14 de marzo de 1994 ).

2º Que ninguno de sus copartícipes se oponga a tal actuación, pues esta oposición revela la falta de acuerdo entre los comuneros sobre la conveniencia de comparecer en juicio, y, mientras exista disparidad de criterios, no puede saberse con certeza cuál es el criterio más beneficioso para la comunidad ( STS 10 de abril de 2001 ).'.



CUARTO.- Establecida la legitimación de la parte reconviniente para el ejercicio de su pretensión indemnizatoria contra la Comunidad actora debemos analizar si la misma ha de prosperar o no, teniendo en cuenta que es a la parte que la pretende la a quien le corresponde la carga de su prueba.

De igual modo se ha de considerar para la fijación de su procedencia y, en su caso, de su quantum, que de los términos del informe pericial del Sr. Carlos Daniel ( f. 330 y ss y f. 377 y ss ) base de la pretensión de la parte reconviniente se deduce que: a.- no se reclama la incidencia que sobre el negocio, al minorarse la capacidad de almacenaje, implica la pérdida de superficie del almacén por la instalación del ascensor en el modo y manera admitido por los propietarios, como se pretendía en las reclamaciones extrajudiciales, ni tampoco la reposición de los elementos del almacén afectados por la obra en el local que deberán quedar debidamente rematados, pues ello se integra en el conjunto de la actuación comunitaria.

b.- se reclama por el cierre durante 30 días del negocio como consecuencia de la obra la cantidad de 16.487,03 euros (1.892,03 euros por lucro cesante y 14.595 euros por otra serie de conceptos valorados en .

Pretensión esta que no ha de ser acogida en su integridad sino de manera parcial, por cuanto si bien es cierto que el Sr. Victorino , representante legal de la empresa de Ascensores Abando, que va a instalar el ascensor entiende que existen distintas soluciones para ejecutar el muro preciso para ello y ocupar el espacio del almacén que se ha indemnizado a la propiedad, con diversa ocupación del resto del almacén para su ejecución ( minuto 13,39 a 17,58 y ss Cd nº1 ( primera solución tabique de pladur en el almacén y muro realizado desde el portal) y minuto18,13 a 21,34 y ss Cd nº1 y plano f. 446 ( segunda solución creación de una pasillo en el interior del almacén y actuación desde dentro y fuera)), en lo que coincide el Sr. Damaso , arquitecto redactor del proyecto, Sr. Damaso , (minuto 28 a 31,58 y ss Cd nº1 ( primera solución ) y minuto 32,28 a 33,48 y ss Cd nº1 ( segunda solución), entendiendo que no es necesario a cerrar la tienda ( Sr.

Victorino , minuto 22,02 y ss Cd nº1), pese a ello esta Sala, ponderando la prueba practicada, estima dado el informe pericial del Sr. Carlos Daniel ( f. 330 y ss y f. 377 y ss) y su aclaración en el acto de juicio ( minuto 41,23 y ss Cd nº1 y minuto 0 y ss Cd nº2) que vistas las características de la obra, derribar el tabique que separa el local ( en el almacén) del portal de la edificación, para construir un muro nuevo de adecuadas características para la instalación del ascensor con el polvo y trasiego de personal que ello supone, lo aconsejable es el cierre de la tienda, pues dada la profusión de estanterías en el almacén con gran cantidad de mercancías ( basta observar las fotografías del informe del Sr. Carlos Daniel que como tal no se cuestionan y admite el Sr.

Victorino en su declaración aduciendo que no es tarea suya el desmontarlas ( minuto 25,54 y ss d nº1) como ya advirtió en su carta aportada como doc. nº 9 demanda), no resulta razonable ni la colocación propuesta de una pared de pladur y trabajar desde el portal para convertir aquella en la pared definitiva del almacén mínimamente separada del muro, pues tal implica, por razones obvias, una mayor pérdida de espacio del almacén por pequeña que sea que no se ha contemplado, además de la dificultad de anclaje de las estanterías a la pared como hoy están, según el dictamen pericial aportado ( Sr. Carlos Daniel , minuto 25,12 y ss Cd nº2), ni tampoco hacer una suerte de pasillo con protección de plásticos a través del cual entren al almacén los obreros y su maquinaria para tirar la pared y construir el muro nuevo, pues, en cualquier caso, la estanqueidad ( entrada de polvo) no está asegurada, siendo difícil, como se aduce por la contraparte, que pueda trasladarse lo almacenado en las estanterías a retirar a las demás y que, aún así, quede espacio en el almacén para moverse- ( véase las fotos y planos del local aportados con el dictamen pericial).

Ahora bien, si lo razonable es vaciar el almacén para un adecuado trabajo, ello no debería tener incidencia en la parte del local destinada a tienda, pues existe una puerta que separa ambos espacios, la cual se puede proteger de manera adecuada para evitar el polvo de la obra, contando los obreros con una puerta lateral desde otro punto exterior para acceder al almacén como se aprecia en los planos y fotografías del informe del Sr. Carlos Daniel y en el croquis elaborado por el Sr. Victorino quien así mismo lo admite ( f.446 y minuto 20,33 y ss Cd nº1); sin embargo también lo es que no hay duda de que una tienda abierta al público no puede funcionar sin su almacén para reponer las mercancías vendidas, surtir de números a los zapatos expuestos, pues como es obvio solo se expone un par de cada modelo o de las prendas -, de ahí que se considere necesario el cierre de la misma durante el tiempo en el que se esté ejecutando la obra.

Tal conclusión tiene diversas consecuencias sobre la indemnización pretendida: .- si se cierra la tienda como interesa la parte apelante, solicitando la indemnización de lucro cesante correspondiente, es obvio que no se precisa desmontarla ni alquilar ningún guardamuebles para el almacenaje de mobiliario, o estanterías, pues tal recinto con la puerta de acceso al almacén debidamente protegida no se ha de manchar y tiene capacidad, conforme al dictamen del perito Sr. Carlos Daniel , para guardar en su superficie de 53,45 m2 lo almacenado en 19,60 m2 ( el resto del almacén es pasillo y aseo), con la adopción de las oportunas medidas.

.- la limpieza tras la obra afectará no solo al almacén sino también a la tienda al tener que mover todo y protegerlo.

.- la duración de la obra física lo es de una semana, ya que así lo reconoce ce que tanto el Sr, Carlos Daniel ( minuto 12,31 y ss Cd nº 2) como el Sr. Victorino no solo antes del proceso en la carta enviada a la administración de la actora facilitada a la parte demandada (doc. nº 9 demanda) sino también en su declaración en el acto de juicio ( minuto 17,13 y ss y 21,34 y ss Cd nº1) y el Sr. Damaso ( minuto 31,53 y ss Cd nº1), no existiendo razones para un criterio diverso.

Ahora bien, también es cierto que el Sr. Victorino admite que la posible humedad por la realización del muro y los morteros empleados, implica que el mismo tarde en secar un fin de semana o un día (minuto 23,10 y ss Cd nº1), y si a ello añadimos que tras el fin de la obra se ha de limpiar, se entiende como ya extraprocesalmente en las distintas Juntas había reclamado la parte hoy apelante, que bastaría un día, lo que como tal no se cuestiona en el informe del perito Sr. Carlos Daniel .

Lo así considerado implica que la indemnización pertinente, atendiendo el informe del Sr. Carlos Daniel que como tal no se rebate por la actora, lo es la de 1.462,61 euros suma de: .- 320 euros por desmontaje y montaje de estanterías metálicas sobre la pared objeto de actuación ( 160 euros por cada una).

.- 575 euros por limpieza de la tienda y almacén .- 567,61 euros por lucro cesante, cantidad obtenida de multiplicar el resultado de la división de la reclamada de 1.892,03 euros por 30 días ( mes) del informe pericial por los 9 días efectivos correspondiendo 7 a la realización de la obra, 1 al secado de muro ( dada la escasa relevancia que el arquitecto Sr. Damaso confiere a la posible humedad, minuto 31,05 y ss Cd nº1) y 1 a la limpieza.

Para la fijación de este lucro cesante se considera que si bien es cierto que el perito Sr. Carlos Daniel como el mismo admite no está capacitado por su condición de arquitecto técnico, para evaluar el lucro cesante de un negocio que cierra, como el mismo en su informe admite no habiendo consultado los datos fiscales de la empresa ( f. 377 y ss y minuto 37,12 a 39,11 y ss Cd nº2), no es menos cierto que en la adenda al informe en atención a la documentación aportada por la comunidad de bienes, y que dice comprobado, tras descontar ingresos y gastos en el ejercicio del año 2015, fija el beneficio mensual en la referida cantidad, no pareciendo algo excesivo, sin ser objeto de contradicción por la actora-demandada reconvenida, y desde luego notablemente inferior a las reclamaciones extrajudiciales de la actora reconvencional, hoy apelante, de 4000 euros ( junta de febrero de 2017, doc. nº 17 demanda).

Lo expuesto hasta ahora conlleva con estimación parcial del recurso de apelación que proceda la estimación parcial de la reconvención formulada por Geronimo quien actúa en su propio nombre y en beneficio de la comunidad de bienes que ostenta con la Sra. Celsa para la explotación del negocio ubicado en el local de autos, debiendo ser condenada la Comunidad actora-demandada reconvenida al abono de la cantidad de 1.462,61 euros, la cual devengará los intereses del art. 576 LECn . desde la fecha de la presente resolución al ser en ella donde por primera vez se establece la misma.

Por el contrario, debe entenderse, con la transcendencia que a tal deberá darse al analizar la impugnación que la reconvención de los propietarios del local no se estima como tal ya que la indemnización por la ocupación del local y la servidumbre que conlleva la instalación del ascensor, fijada en la sentencia de 2.595,40 euros ya se da al estimar la demanda, pues tal que es en lo que la Juzgadora se basa para estimar parcialmente la reconvención por la ocupación del local, siendo su importe admitido en la demanda por la Comunidad actora al igual que antes del proceso en las Juntas de propietarios la cual fue rechazada por los propietarios, y cuya reconvención, en el actual proceso, hay que entender que lo era, en buena lógica, por el exceso de los 3.000 euros solicitados respecto del importe admitido de 2.595,40 euros, de modo que cuando en el acto de audiencia previa se reduce aquél a éste ello implica su allanamiento en este punto ( único discutido) a la demanda tras la contestación, por lo que además de que se estima la misma en su integridad las costas que se le imponen respecto de ella en la sentencia de instancia son conformes a derecho ( art. 394 y art. 395 LECn ), no pudiendo considerarse, como se argumentará, como la base de una estimación parcial de la reconvención por todos ellos formulada, incluida la pretensión de uno de ellos, la del Sr. Geronimo , actuando en su beneficio de la comunidad de bienes que explota el negocio instalado en el local de autos.



QUINTO- Las costas procesales de la instancia.

La impugnación formulada por la parte actora pretende la revocación parcial de la resolución recurrida por los razones consideradas en el fundamento de derecho primera de nuestra resolución, en relación con el pronunciamiento en costas relativo a la reconvención entendiendo que debe ser el de su imposición a los demandados- actores reconvencionales, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos.

Esta Sala en relación con las costas procesales en reiteradas resoluciones, entre otras, en sus sentencias de 8 de julio y 6 de octubre de 2004 , 6 de julio y 20 de octubre de 2005 , 8 de febrero , 5 de abril y 25 de octubre de 2006 , 18 de enero , 16 de febrero y 19 y 28 de marzo de 2007 , 4 de junio , 15 de setiembre y 1 de octubre de 2008 , 21 de octubre de 2009 , 18 de noviembre de 2013 , 2 de mayo , 8 de julio y 16 de setiembre de 2014 y 19 de mayo de 2015 , ha considerado que la regulación legal de las costas supone el deseo del legislador de ponerla en su más directa relación con el resultado del litigio, de manera que, sin vulnerar el derecho a la tutela judicial, con acceso a los Tribunales de todos los ciudadanos, ya tengan medios económicos o no ( art. 24 y 119 de la C.E .), la misma se ha entendido como el efecto derivado del ejercicio temerario o mala fe de las acciones judiciales, o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos, que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ( T.C. 2º S. 146/91 de 1 de Julio ).

En base a esta filosofía, se dió la reforma en esta materia por la Ley 34/1984 de 6 de Agosto que da nueva redacción al art. 523 de la L.E.C ., que hoy día se mantiene en el art. 394 LCEn 1/2000 de 7 de Enero, aplicable al presente caso, estableciendo el sistema objetivo del vencimiento, esto es el principio de la condena en costas fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, siempre que se estimen íntegramente o se desestimen totalmente las pretensiones ejercitadas, lo que supone respecto de la demanda, que ésta se desestime íntegramente independientemente de que las razones de ello, lo sean de fondo o de forma, generadoras éstas de una sentencia absolutoria en la instancia (TS 1ª S. 25 de Marzo , 28 de Febrero , 16 de Junio y 4 de Julio de 1.997 , entre otras), a no ser que el Juez o Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición ( art. 394 nº 1 de la L.E.C .), cual pudiera ser la apreciación de serias dudas de hecho o de derecho, sin que de ninguna manera esté previsto en el texto legal que las costas derivadas de un procedimiento se impongan al vencedor en él.

Ahora bien, cuando la estimación o desestimación fuera parcial, el art. 394 nº 2 LECn establece que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiera méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad, lo que exige un razonamiento judicial expreso ( T.S.1ª S. de 8 de Mayo de 1990 y 18 de Noviembre de 1997 , entre otras).

Así mismo, se ha de recordar que no significa «per se» la existencia de una actuación procesal temeraria la postura de la parte demandada de oponerse a una pretensión por muy clara que objetivamente pueda calificarse, pues, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 16 de octubre de 1997 no se puede hablar de temeridad de la parte demandada en la primera instancia, cuando desde un punto de vista de la practicidad, por lo menos económica, ha visto coronada por el éxito su pretensión al lograr una rebaja sustanciosa entre la indemnización solicitada y la concedida.

Igualmente en su sentencia de 21 de junio de 2006 entiende que difícilmente encaja en el concepto de temeridad la conducta procesal de oponerse a pretensiones de muy considerable importancia económica si resulta que tal oposición acaba siendo estimada en gran medida; razonando que, en definitiva, de apreciarse temeridad en la parte demandada, esa temeridad se compensaría con la de la actora al haber ésta acumulado a unas pretensiones de su demanda ciertamente razonables otras que distaban mucho de serlo, que en ocasiones se duplicaban o superponían encubiertamente y que por eso justificaban la oposición de la demandada.

Es más, y reiterando esta doctrina el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 15 de junio de 2007 ha declarado, al reflexionar sobre el antecedente legislativo del art. 394, esto es el art. 523 LEC anterior '...., conviene recordar el sistema general de imposición de costas recogido en dicho precepto que, como expone la reciente Sentencia de esta Sala de 9 de junio de 2006 'se basa fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento (artículo 523, párrafo primero , inciso final) transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes (se discute si ha de ser total, o cabe hacerlo proporcionalmente, con opinión mayoritaria favorable a la segunda solución) cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la 'ratio' del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi- vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.

En supuestos en el que con una petición concreta de indemnización en la sentencia se acoge una menor respecto de la pretendida ello implica que se da una estimación parcial de la demanda que da lugar a la no imposición de costas ( ' T.S., Sala Primera, S. de 29 de Noviembre de 2002 ' -.o del que técnicamente sea menester y se acredite en periodo probatoria-', o S. de 18 de Diciembre de 2000 '-interesar la condena al abono de la cantidad de dieciséis millones de pesetas, o aquélla que resulte de la práctica de la prueba-' . Interpretar ello de otro modo supondría dar cabida, como ha declarado la A.P.de Asturias, Secc. 7ª en su sentencia de 12 de Junio de 2002 , a un subterfugio para, cuando existe una diferencia o disparidad considerable o notoria burlar otro principio, igualmente importante, cual el de la estimación parcial, so pena de convertirlo en una pura entelequia.

Por otro lado, la denominada ' estimación en lo sustancial de la demanda ', como base para la condena en costas al demandado, es un concepto jurídico que en ocasiones el Tribunal Supremo ha aceptado para aquellos supuestos de reducción mínima de las pretensiones o de desestimación de alguna de las accesorias ( S. 21 de octubre de 2003 , 31 de diciembre y 6 de junio de 2006 ).

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 7 de mayo de 2008 , declara lo siguiente: ' La jurisprudencia de esta Sala considera que la estimación sustancial de la demanda equivale al rechazo total de las pretensiones del demandado, el cual comporta su condena en costas con arreglo al art.

523 LEC . Concurre estimación sustancial de la demanda, entre otros supuestos, cuando la concreción de la suma reclamada está sujeta a reglas de ponderación o adecuación que privan de relevancia a la existencia de una diferencia no importante entre lo pedido y lo obtenido para el éxito de la pretensión, demostrando que ésta no fue desproporcionada, o cuando la discrepancia deriva de la aplicación de criterios de actualización del valor de lo reclamado con arreglo a alguna de las modalidades admitidas ( SSTS de 14 de marzo de 2003 , 17 de julio de 2003 , 26 de abril de 2005 , 24 de enero de 2005 , 5 de junio de 2007, rec. 3493/2000 , 15 de junio de 2007, rec. 2643/2000 , 6 de junio de 2006, rec. 3633/1999 , 20 de mayo de 2005 ).

En el caso examinado la diferencia existente entre lo pedido y lo obtenido deriva de una diferente forma de cálculo del importe de la indemnización que no tiene carácter sustancial para el éxito de la pretensión formulada, dado que deriva de la aplicación por la sentencia recurrida de técnicas de ponderación cifradas en contrastar con el baremo establecido en la póliza casos no previstos en él, por lo que no se aprecia que la sentencia recurrida incurra en la infracción que se le imputa.'.

Desde esta perspectiva se ha de considerar, dado que la reconvención implica una demanda autónoma que al hilo del proceso los demandados formulan contra la parte actora o contra quien no siéndolo cumplan las condiciones del art. 407 LECn ., siempre que se den los presupuestos del art. 406 LECn ., deduciéndose de su contenido que en ella se dan dos pretensiones diversas con ejercicio de dos acciones en base a distinta fundamentación jurídica, en concreto: .- la de los propietarios del local que sin oponerse a la instalación del ascensor y a la constitución de la servidumbre en su local con pérdida de parte de la superficie del mismo pretendía que la indemnización por ello a percibir fuera superior a la admitida por la comunidad actora de 2.595,40 euros, interesando que fuera la de 3.000 euros o aquella que fijara el informe pericial a presentar, dándose la circunstancia de que el mismo estimó ajustada la ofertada, por lo que, en atención a lo considerado en el fundamento de derecho precedente, tras aquietarse con ella en el acto de audiencia previa, ello implica la desestimación de su reconvención al desestimarse la pretensión de incremento de indemnización y, de conformidad con el art. 394 nº 1 LECn ., la imposición de las costas por la misma causadas al desestimar a la parte demandada- actora reconvencional, no existiendo razones para un pronunciamiento diverso.

.- la del Sr. Geronimo quien actúa en su propio nombre y derecho y en beneficio de la comunidad de bienes que con la Sra. Celsa integra, destinada a la explotación del negocio de zapatería/ tienda de ropa en el local de autos, se estima parcialmente al no concederse en su integridad la indemnización pretendida, por lo que de conformidad con el art. 394 nº 2 LECn . no procede la imposición de costas respecto de la misma, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes, no existiendo razones para un pronunciamiento diverso.

Lo así considerado conlleva la estimación parcial de la impugnación en cuanto al pronunciamiento en costas respecto de la reconvención, debiendo modificarse en tal sentido la sentencia de instancia.



SEXTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación con revocación de la sentencia de instancia respecto de la reconvención que se desestima íntegramente respecto de determinados actores reconvencionales y se estima parcialmente respecto de uno de los actores reconvencionales en los términos indicados, manteniéndose el resto de los pronunciamientos en ella contenidos, por lo que en relación con las costas procesales de esta alzada no procede hacer expresa imposición debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LECn .).

SÉPTIMO.- La estimación, aun parcial, del recurso de apelación y de la impugnación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución de los depósitos constituidos al efecto, para lo cual se librarán por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia los correspondientes mandamientos de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri, en nombre y representación de Elisabeth y Josefina y Justino y Geronimo , y la impugnación formulada por la Procuradora Sra. D#Acquisto Toña, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Gernika, contra la sentencia dictada el día 18 de abril de 2017 por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gernika- Lumo, en los autos de Juicio Ordinario nº 51/16 a que este rollo se refiere; debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y en su lugar dictar otra por la que manteniendo la estimación de la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Gernika en los términos en la misma establecidos y por ello con la condena en costas a la parte demandada, y desestimando la reconvención formulada por la Procuradora Sra. Celaya Ulibarri, en nombre y representación de Elisabeth y Josefina y Justino y Geronimo , como propietarios del local y estimando parcialmente la de este último actuando en su propio nombre y en beneficio de la comunidad de bienes que ostenta con la Sra. Celsa para la explotación del negocio ubicado en el local de autos, contra la parte actora Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Gernika, debemos condenar y condenamos a la misma a que abone a Geronimo , actuando este último en su propio nombre y en beneficio de la comunidad de bienes referida, la cantidad de 1.462,61 euros, con expresa imposición a los demandados- actores reconvencionales de las costas causadas por la reconvención desestimada y sin expresa imposición de las motivadas por la reconvención que se estima parcialmente, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Las cantidades fijadas en devengarán los intereses del art. 576 LECn . desde la fecha de la sentencia de instancia para aquellas que coincidan con las establecidas en esta alzada, y desde la presente para el exceso.

Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada causadas por el recurso de apelación y por la impugnación, debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a Elisabeth y Josefina y Justino y Geronimo el depósito constituido para apelar y a la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Gernika el constituido para impugnar, para lo cual se librarán por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia los correspondientes mandamientos de devolución.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 045017.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.