Sentencia CIVIL Nº 107/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 743/2017 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 743/2017 -3
Materia: Juicio ordinario condiciones generales de la contratación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 268/2016
Parte recurrente/Solicitante: Pedro , Delfina
Procurador/a: Paula Vignes Izquierdo, Paula Vignes Izquierdo
Abogado/a: JOSEP ORIOLA SAN NICOLÁS
Parte recurrida: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador/a: Cari Pascuet Soler
Abogado/a: Miguel Angel Pazos Moya
Cuestiones.- Cláusula Suelo. Alcance de la retroactividad. Principio dispositivo.
SENTENCIA núm. 107/2019
Composición del tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
Alberto Mata Saiz
Barcelona, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Dña. Delfina y D. Pedro .
Letrado/a: D. Eduardo Jiménez Sánchez-Jaúregui.
Procuradora: Dña. Paula Vignes Izquierdo.
Parte apelada: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Letrado: D. Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Dña. Cari Pascuet Soler.

Resolución recurrida:
Fecha: 30 de noviembre de 2016.
Parte demandante: Dña. Delfina y D. Pedro .
Parte demandada: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Estimar la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Francesc Mestres Coll, en nombre y representación de Pedro y Delfina , declarar la nulidad de la cláusula TERCERA BIS.4 del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 3 de noviembre de 2005, por fala de transparencia de la citada cláusula.

Condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad y a eliminar del contrato la cláusula en cuestión. Condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. al pago de 3.812,28 euros e intereses procesales en su caso.

Condenar a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpusieron recurso de apelación Dña. Delfina y D. Pedro . Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo. Tras este trámite se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 13 de septiembre de 2018.

Actúa como ponente el magistrado D. Alberto Mata Saiz.

Fundamentos

PRIMERO .- Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1.- La parte demandante ejercitó frente a la entidad demandada una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo incorporada como condición general al contrato de préstamo a interés variable que suscribieron las partes el día 3 de noviembre de 2005. En el suplico de la demanda se solicitaba la condena de la entidad demandada a eliminar dicha cláusula y la obligación de volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado desde el 9 de mayo de 2013, en consonancia con la 'doctrina fijada' por la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 . Subsidiariamente, para el caso de que no se estimara fundada la anterior petición, se solicitaba la condena a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo, y devolver, en su caso, el exceso de intereses cobrado sin limitación o moderación alguna.

2.- La entidad financiera demandada se opuso a la demanda alegando la licitud de la cláusula suelo, en tanto que su incorporación fue transparente fue negociada y no puede considerarse abusiva. Con relación al efecto de la nulidad pretendido por la actora, alega la irretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y, por tanto, que no estaba obligada a la devolución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo a conforme al criterio establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 241/2013, de 9 de mayo .

3.- Tras los trámites correspondientes, el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mataró (Barcelona) dictó sentencia estimando las pretensiones de la parte demandante, declarando la nulidad de la cláusula suelo.

Sin embargo, limitó los efectos de la nulidad a las cantidades cobradas de más desde la fecha de la sentencia 241/2013 de 9 de mayo del Tribunal Supremo , con imposición de costas.



SEGUNDO . - Motivos de apelación.

4.- La parte recurrente impugna, exclusivamente, la sentencia recurrida en cuanto al extremo referido al alcance de la retroactividad, en tanto que considera que los efectos de la nulidad deben extenderse desde la celebración del contrato y no solo desde el dictado de la STS 241/2013 de 9 de mayo .

5.- Se opone la parte recurrida, en tanto que la sentencia de 1ª instancia impuso la retroactividad a lo solicitado por la parte actora. Entiende que después de dictarse la sentencia de 1ª instancia se tuvo conocimiento de la Sentencia del TJUE y en el fase de recurso de apelación, ha ampliado la petición de la retroactividad hasta una petición no contenida en la demanda inicial.



TERCERO.- Sobre los efectos de la nulidad.

6.- Como ya expresó esta misma Sección en la S 223/2018, de 9 de abril, l a doctrina de los tribunales ha variado sobre el particular de tal modo que, inicialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 estableció que: 'No ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia'.

La Sentencia del Tribunal Supremo hace referencia a la regla general que el Código civil establece respecto de la ineficacia de los contratos: 'exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto)-. Así lo dispone el artículo 1303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes' (apartado 283).

Sin embargo, planteaba la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad, pues consideraba que 'la 'restitutio' no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad'( STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 )' (apartado 291).

7.- Con base a esta primera resolución, esta Sección se pronunció inicialmente en su Sentencia de 16 de diciembre de 2013 (ECLI:ES:APB: 2013:14242 ) sobre la cuestión que plantean los recursos, en una decisión no unánime. La decisión de la mayoría en aquella ocasión fue partidaria de hacer aplicación de lo establecido en el artículo 1.303 CC y extender los efectos de la nulidad de forma retroactiva, apartándonos del criterio establecido del Tribunal Supremo.

8.- La cuestión no era pacífica ni en la doctrina ni en la práctica judicial y, así, tras esa primera resolución, esta Sección cambió de criterio a partir de la sentencia de 12 de noviembre de 2014 (Rollo 410/2013 ).

Este cambio de criterio determinó el acogimiento de la tesis del Tribunal Supremo, entendiendo que la respuesta en el ámbito de las acciones individuales no podía ser distinta a la que el Tribunal Supremo había dado en el ámbito de las acciones colectivas.

Al cambiar de criterio ya indicamos que adaptaríamos nuestro criterio al que pudiera sentar el Tribunal Supremo.

9.- El Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de marzo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:1280 ) precisó su postura inicial y fijó la siguiente doctrina, que refleja en el punto 4 del fallo: 'cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ' .

La citada sentencia argumentaba que: '(...) a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013 , reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada'.

10.- Pese a lo establecido por el Tribunal Supremo, lo cierto es que distintos juzgados y tribunales cuestionaron esa decisión, llegando a plantear distintas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea con el fin de que fuera dicho Tribunal el que estableciera la pauta interpretativa adecuada a los efectos de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas, cuestiones prejudiciales que fueron admitidas por cuanto trataban de valorar la compatibilidad del criterio jurisprudencial adoptado por el Supremo con la Directiva Comunitaria 93/13 sobre Condiciones Generales de la Contratación.

El propio Tribunal Supremo acordó suspender el curso de los recursos de casación pendientes ante el Tribunal a la espera de la respuesta del TJUE (Auto de 12 de abril de 2016 - ECLI:ES:TS:2016:2927A).

Visto del estado de la cuestión y la posición del Supremo, acordamos también la suspensión del curso de las apelaciones pendientes sobre esta materia con el fin de conocer el criterio interpretativo que pudiera dar el TJUE.

11.- El 21 de diciembre de 2016 se hizo pública la resolución del Tribunal Europeo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 (ECLI: EU:C:2016:980 ), que nos permite volver a nuestro criterio inicial, esto es, a acordar la devolución de todas las cantidades percibidas al amparo de la estipulación que hemos considerado nula.

El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Los argumentos que emplea el TJUE para establecer este criterio interpretativo de los efectos de la nulidad se recogen a partir del Fundamento 61 de su sentencia, en el que afirma: '61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

Y concluye el Tribunal afirmando que: ' 73 (...) una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75 De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión' .

12 .- En aplicación de esta doctrina hacemos nuestros los argumentos y consideraciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por lo que ha de estimarse el recurso de apelación en cuanto a los efectos de la nulidad que deberán ser desde la celebración del contrato y no desde la STS de 9 de mayo de 2013 .

Este planteamiento, no puede ser impedido por el hecho de que la parte solicitara la retroactividad hasta el dictado de la STS de 9 de mayo de 2013 , en tanto que tal como resulta de la STJUE, las consecuencias de la nulidad puede declararse incluso de oficio. Este es el sentido que cabe inferir al inciso relativo a la obligación de aplicar, en el ejercicio de su autoridad, la interpretación del derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia. En sentido similar, se pronuncia la Sentencia de esta misma Sección 428/2018 .

En todo caso, y aunque con una cierta imprecisión, la parte actora del procedimiento también solicitó que el alcance de la retroactividad se extendiera sin limitación alguna, tal como resulta del apartado subsidiario del suplico de la demanda.



CUARTO.- Sobre las costas del recurso de apelación.

13.- No se imponen las costas procesales de esta instancia en tanto que se ha estimado el recurso de apelación. Art. 398 LEC .

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Delfina y D. Pedro contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Mataró de 30 de noviembre de 2016 , que revocamos exclusivamente en el sentido de que la entidad bancaria demandada estará obligada a la devolución de las cantidades pagadas de más desde la celebración del contrato y que se determinarán en ejecución de sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en Primera Instancia.

No se imponen las costas de la 2ª instancia, con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.