Sentencia CIVIL Nº 107/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 577/2018 de 06 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 1 0 7
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.
D. OSCAR ALCALA MATA
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE SAN FERNANDO
AUTOS DE JUICIO ORDINARIO Nº 344/08
ROLLO DE APELACIÓN Nº. 577/18
En la Ciudad de Cádiz a seis de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario Nº 344/08 seguido
en el Juzgado referenciado.
Ha sido parte apelante en el presente la Comunidad de Propietarios CALLE000 , NUM000 , NUM001
y NUM002 de San Fernando representada por la Procuradora Doña Inmaculada Pizarro Blanco y defendido
por el Abogado Don Carlos Zambrano García-Raez.
Han sido parte apelada en el presente recurso Promotora Inmobiliaria Jerez Mejías, SL representada
por la Procuradora Doña Angela de Lourdes Pizarro Blanco y defendida por el Abogado Don Diego Bernal
Caputto.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia el 21 de octubre de 2015 cuyo fallo es como sigue: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Pizarro Blanco, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del Edificio de CALLE000 Números NUM000 , NUM001 y NUM002 y de D. Juan Ignacio , contra la entidad Promotora Inmobiliaria Jerez Mejías S.L., y contra la entidad Provisol Bahía S.L.: 1) Debo condenar y condeno a la entidad Provisol Bahía S.L. a ejecutar en el edificio de la Comunidad de Propietarios demandante las obras de reparación precisas para solventar los siguientes defectos de la construcción: Entrada de agua en la zona de garajes procedentes de la zona ocupada por el Colegio de la Compañía de María, de las juntas de dilatación, los bajantes e incluso de una columna.

Funcionamiento defectuoso del extractor del garaje.

Desperfectos y daños en el techo del castillete del primer ascensor y escalera del Portal NUM001 2) Debo absolver y absuelvo a la entidad Provisol Bahía S.L. de las restantes pretensiones ejercitadas en su contra y a la entidad Promotora Inmobiliaria Jerez Mejías S.L. de todas las pretensiones ejercitadas en su contra.

En cuanto a las costas procesales,se impone el pago de las costas procesales a la parte demandante en relación con la entidad Promotora Inmobiliaria Jerez Mejías S.L., y sin que expresa imposición de costas en relación con la entidad Provisol Bahía S.L.'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios CALLE000 , números NUM000 , NUM001 y NUM002 fue dado traslado a la parte contraria que se opuso, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designado Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta y señalándose día para la votación y fallo del recurso.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La juez de la instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la entidad Provisol Bahía, SL a reparar diversos defectos de construcción, interponiendo recurso de apelación la parte demandante en relación a las costas procesales de la entidad Promotora Inmobiliaria Jerez Mejías, SL y en relación a unos defectos constructivos que no han sido estimados por la juez de la instancia.



SEGUNDO.- La juez de la instancia al haber sido desestimada la demanda frente a la entidad Promotora Inmobiliaria Jerez Mejías, SL impone las costas procesales a la parte demandante.

La parte recurrente sostiene que conforme al contrato de seguros, aportado en el Documento 8 de la demanda, aparece como contratista principal Promotora Inmobiliaria Jerez Mejías SL, siendo tomadora del seguro la entidad Proviso Bahía, SL y por esto demandó como contratista a la entidad Promotora Inmobiliaria Jerez Mejías, SL, quedando posteriormente acreditado que esta entidad no era la contratista principal, sino subcontratista de Provisol, como consta en el documento 9 de la contestación de la entidad Provisol Bahía, SL.

En nuestro ordenamiento procesal impera el principio de vencimiento objetivo en relación a la imposición de las costas procesales, establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , constituyendo una excepción a este principio, la existencia de dudas de hecho o de derecho, lo que implica una discrecionalidad razonada, con la que se pretende evitar que el sistema de vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, permitiendo valorar las causas concretas que originaron el proceso o la razón de traer a determinadas personas como demandadas en su pretensión procesal.

Las dudas de hecho constituye una indeterminación u oscilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, máxime cuando sobre estos hechos fundamentan su pretensión procesal.

Es claro, que en el hecho enjuiciado, a la Comunidad de Propietarios se le facilita un contrato de seguro en que aparece como contratista principal, la entidad Promotora Inmobiliaria Jerez Mejías, SL, y es en el momento en que la entidad Provisol Bahía contesta la demanda, donde se advierte que aquella es subcontratista por trabajos de Albañilería de la entidad Provisol.

¿Cuando debe ser apreciadas estas dudas en el momento que la iniciación del proceso con la demanda o en el momento de dictarse la sentencia?.

Las dudas de hecho para que tengan relevancia y puede dejarse de aplicar el principio de vencimiento objetivo, requieran que deben ser fundadas, razonables, basadas en gran dificultad para precisar fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida; y recaer sobre elementos decisivos de la pretensión.

Si a la parte demandante se le entrega un contrato de seguro donde figura a la entidad Promotora Inmobiliaria Jerez Mejías, SL como contratista principal resuelta coherente interponer la demanda frente a el, pues es uno de los agentes del proceso constructivo que puede ser demandada por defectos constructivos.

No así a la subcontratista, pues el articulo 17.6 segunda párrafo del la Ley de Ordenación de le Edificación, Ley 38/1999 de 5 de noviembre, pues es la parte contratista la que responde por los daños causados por el entidad subcontratista.

En el hecho enjuiciado, la entidad Promotora Inmobiliaria Jerez Mejías, SL es demandada al creer la parte demandante que era la entidad contratista basada en el contrato de seguro que le facilitó la entidad Provisol Bahía, SL. Es cierto, que la parte demandante al descubrirse que la entidad contratista era Provisol Bahía, SL, pudo desistir de la demanda frente a la entidad que creyó como contratista principal, pero cuando se descubrió fue en el momento de la contestación de la demanda, y la entidad Jerez Mejías SL ya había sido llamada como parte del proceso.

Entiende esta Sala, que existen dudas de hecho suficientes para dejar de aplicar el principio de vencimiento objetivo, declarando que no se hace especial pronunciamiento de las costas procesales de la entidad Promotora Inmobiliaria Jerez Mejías, SL.



TERCERO.- En relación a defectos constructivos que no han sido estimados por la juez de la instancia, mantenemos el mismo criterio sostenido por la Sra. Juez de la instancia en el fundamento de derecho séptimo haciéndolo nuestro, respecto de las cantidades de 5.289,40 euros por facturas presentadas en la Audiencia Previa, 1.709 euros derivadas del Juicio Verbal 394/08, y respecto a la cantidad de 140 euros como gastos de reparación de portero automático, en cambio si aceptamos el desprendimiento generalizado de pintura y de la carpintería balcón y reparación grieta del arco de la vivienda número NUM003 del bloque NUM001 conforme al presupuesto estimado por el perito judicial Sr. Alejandra en su ampliación del informe de 5 de marzo de 2012 tomo IV de las actuaciones. Por todo ello, se estima parcialmente el recurso de apelación, revocándose parcialmente la sentencia de la instancia.

CUATRO.- La estimación parcial del recurso conlleva no hacer especial pronunciamiento de las costas procesales de segunda instancia, según dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Pizarro Blanco en representación de la Comunidad de Propietarios CALLE000 NUM000 , NUM001 y NUM002 de la ciudad de San Fernando, frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada juez de Primera Instancia número 3 de San Fernando, y con revocación parcial de la misma, debemos condenar al entidad Provisol Bahía, SL a las obras de reparación además de las declaradas por la Sra. Juez de la Instancia en su sentencia, el desprendimiento generalizado de pintura y de la carpintera balcón y reparación grita dela arco de la vivienda número NUM003 del bloque NUM001 conforme al presupuesto estimado por el perito judicial Sra. Alejandra en su ampliación de informe de 5 de marzo de 2012, sin hacerse expresa declaración de las costas procesales en primera como en segunda instancia. Notifíquese esta sentencia en forma legal a la entidad Provisol Bahía, SL en situación de rebeldía.

Se devuelve el depósito constituido por interposición del recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, quedando testimonio en el Rollo, haciéndole saber que contra la misma, de darse los requisitos, cabe el previsto en el artículo 477, 2-3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, el extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.