Sentencia CIVIL Nº 107/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 959/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000959/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados -
001573/2016
SENTENCIA Nº 107/2020
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a doce de marzo de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres.
expresados al margen, ha visto los autos sobre Familia, Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores nº
1573/16, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , de los que conoce en segunda
instancia en virtud del recurso de apelación entablado por Dª. Angelica , habiendo intervenido en la alzada
dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Dª. Laura Navarro Ros y defendida
por la Letrada Dª. Lucrecia Paredes Moya, siendo parte apelada D. Juan , representado por la Procuradora
Dª. Mª Pilar Sánchez Gutiérrez y defendida por el Letrado D. José Antonio Pérez García, con la intervención
del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 5 de febrero de 2018 se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador señor don Alberto Cánovas Séiquer, en representación de DOÑA Angelica contra DON Juan , en situación procesal de rebeldía, debo adoptar las medidas expuestas en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia y que regirán en las relaciones entre los progenitores y su hija común menor de edad, Clemencia . Y todo ello sin hacer una expresa condena en las costas de esta instancia'.

Rectificada por auto de fecha 19 de abril de 2018 en el sentido que sigue: '......En la parte dispositiva de la sentencia, la referencia a la menor Clemencia debe entenderse al menor Oscar ' Segundo.-Contra la referida sentencia se interpuso por la representación de Dª. Angelica recurso de apelación en tiempo y forma, que fue admitido a trámite en ambos efectos.

Tercero-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Juan y al Ministerio Fiscal, emplazándoles por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término D. Juan presentó escrito de oposición y el Ministerio Fiscal presentó escrito solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Cuarto.- Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 959/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de marzo de 2020.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso .

Dª. Angelica interpone recurso exclusivamente contra los pronunciamientos que atribuyen a ambos progenitores la titularidad de la patria potestad sobre el hijo menor, Oscar , nacido el NUM000 de 2004, con el ejercicio exclusivo por parte de la Sra. Angelica , y que concede al padre un régimen de visitas para el caso de que aparezca, considerando la apelante que debe acordarse la privación de la patria potestad del Sr. Juan , sin régimen de visitas alguno, achacando a la resolución impugnada el defecto de falta de motivación.

D. Juan se opone a dicho recurso argumentando que no ha incumplido voluntariamente los deberes inherentes a la patria potestad, sino que ha sido la madre quien se lo ha impedido, siendo beneficioso para el menor mantener contacto con su padre.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución impugnada.

Segundo.- Privación de la patria potestad.

En lo que afecta al presente recurso, la sentencia de instancia adopta las siguientes medidas en relación con el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos: '- La titularidad de la patria potestad sobre el hijo menor de edad, Oscar , corresponderá a ambos progenitores conjuntamente, pero será de ejercicio exclusivo de la madre en virtud del artículo 156.4 del Código Civil, ante la situación de ausencia del padre.

- En atención a la situación de ausencia del padre, se suspende el régimen de visitas mientras no haya noticias del padre.

Para el caso de que aparezca el padre, y previa comunicación a la madre, se establece como régimen de visitas del progenitor no custodio el siguiente: Fines de semana alternos, vacaciones escolares por mitad, en el caso del verano por periodos quincenales alternativos, eligiendo periodo el padre en los años pares y la madre en los impares'.

Sin embargo, la apelante sostiene que el Sr. Juan debe ser privado de la titularidad de la patria potestad, sin régimen de visitas, al no haber mantenido contacto alguno con su hijo menor durante sus trece años de vida ni haberse preocupado de su cuidado y alimentos, ni siquiera telefónicamente, hasta el punto de que el menor desconoce la identidad de su padre y la demandante ignora dónde reside y en qué condiciones.

A tales efectos, el art. 170 del Código Civil dispone: 'El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación'.

A su vez, el Tribunal Supremo viene declarando que' la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ' ( STS. 9 de noviembre de 2015).

Y en la STS. 6de junio de 2014 '... la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada'; debiendo tenerse en cuenta que ' el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma' (S TS 10 de noviembre de 2005).

Pues bien, expone al respecto la sentencia de primera instancia en su fundamento de derecho segundo: 'A la vista de la prueba practicada, documental e interrogatorio de la demandante, queda acreditada la situación de ausencia del padre, quien no ha tenido contacto con su hijo desde que nació y sin que tenga la madre noticias del paradero del padre'.

Partiendo de tales premisas fácticas, comparte la Sala los razonamientos de la parte apelante al existir causa suficiente para acordar la privación total de la patria potestad a D. Juan respecto de su hijo menor, Oscar , por el incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad, petición que coincide con la formulada por el Ministerio Fiscal en fase de conclusiones del juicio y que es acorde con las normas jurídicas y doctrina jurisprudencial aplicable al caso.

Así, la STS. 291/19, de 23 de mayo, contempla un supuesto similar al presente, de un hijo nacido de una relación sentimental que se rompió cuando el menor tenía 2 años, ostentando la madre la guarda y custodia y habiéndose establecido una pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio. En dicho procedimiento, la madre alegaba que no hubo comunicación alguna entre padre e hijo en los últimos ocho años y aquel tampoco había abonado la pensión alimenticia puntual y voluntariamente, habiendo sido condenado por este hecho como autor de un delito de abandono de familia, por lo que consideraba que el padre desatendía al niño a todos los niveles, tanto personal como económicamente, justificando el padre su conducta con circunstancias de trabajo y la obstaculización de la madre a las visitas con su hijo.

Aunque el Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda y acoró un régimen de visitas progresivo, atendiendo al informe psicosocial, la SAP Cantabria de 16 de mayo de 2017 revocó dicha resolución y acordó la p rivación de la patria potestad, considerando probado que se había producido un grave incumplimiento de desatención personal, puesto que la falta de comunicación tan prolongada -de 8 años- fue voluntaria, sin que se acreditara la supuesta oposición de la madre al trato paterno, y también existió desatención económica, ya que entre junio de 2007 y mayo de 2012 el padre no contribuyó en absoluto a la alimentación del hijo, y desde entonces hasta diciembre de 2013 lo hizo de manera irregular.

Además, según el informe psico-social, el niño estaba perfectamente acomodado a su realidad familiar, su apego afectivo a la madre y a su pareja (a la que llamaba papá) fue considerado positivo, de modo que el interés del menor justificaba la privación de la patria potestad y el cese de cualquier derecho del padre a relacionarse con el hijo, incluido el régimen de visitas.

El Tribunal Supremo confirma dicha sentencia al considerarla suficientemente motivada, llegando a la conclusión de que los razonamientos de la Audiencia no son ni arbitrarios ni irrazonables, tanto desde el punto de vista de la desatención personal, como de la económica.

Y partiendo de que dicha resolución ' fundamenta la privación de la patria potestad y, por ende, del régimen de visitas entre padre e hijo, en dos hechos: (i) la falta de comunicación alguna entre el menor y su padre en los últimos ocho años y (ii) en que éste no ha abonado puntualmente y voluntariamente las pensiones alimenticias establecidas en favor del niño, habiendo sido condenado penalmente por esa razón como autor de un delito de abandono de familia ', concluye en su fundamento de derecho cuarto: ' Tras esta concienzuda y meticulosa motivación sobre los hechos que la sentencia recurrida considera que justifican la pérdida por el padre de la patria potestad del menor, así como de la valoración del interés del menor en que así sea, se ha de convenir en la calificación de graves y reiterados de los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que el menor contaba muy poca edad.

Las circunstancias económicas del recurrente podrían justificar no pagar la pensión alimenticia fijada a favor del menor en la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada, con desatención total de su obligación.

Todo ello ha provocado que quede afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio del menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones que fuesen posibles de futuro, conforme a derecho.

Consecuencia de lo razonable es que el recurso no puede estimarse, al no vulnerar la sentencia recurrida la doctrina de la sala'.

En el mismo sentido, la STS. 621/15, de 9 de noviembre: 'Tercero. Decisión de la Sala (...) 5. La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos que ha declarado probados con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, que exige el ordenamiento jurídico. Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia .

6. Consecuencia de lo razonado es que el motivo no pueda estimarse, al no vulnerar la doctrina de la Sala. Hay sentencias que se han pronunciado en otro sentido, pero por causas que aquí no se dan ni concurren conforme al factum de la sentencia recurrida. En algún caso era porque se olvidaban los hechos probados ( STS 900/2005, de 10 octubre ), o porque el padre desconocía el paradero de la hija a causa de que la madre se lo había ocultado ( SSTS 654/2004, de 12 julio ; 1127/2003, de 27 noviembre ), o por no existir un incumplimiento reiterado ( STS 998/2004, de 11 octubre )'.

Pues bien, aplicando esta doctrina al presente supuesto, se considera ajustada a derecho la privación de la patria potestad y del régimen de visitas solicitado por Dª. Angelica respecto de D. Juan , pues ha quedado probado que el padre no ha mantenido contacto alguno, ni siquiera telefónico, con su hijo en sus 13 años de vida, que no ha contribuido a su cuidado y alimentos en ninguna proporción y que no ha solicitado judicial o extrajudicialmente un régimen de visitas en todo este tiempo, por lo que no puede considerarse beneficioso para el menor mantener la titularidad de la patria potestad de su padre o concederle un régimen de visitas, aunque fuera progresivo, y ello ' sin perjuicio de las previsiones que fuesen posibles de futuro, conforme a derecho'.

Tampoco las objeciones opuestas por el Sr. Juan en su oposición al recurso de apelación, como los obstáculos de la Sra. Angelica para permitir el contacto entre padre e hijo, se han justificado en modo alguno, habiendo manifestado la madre en juicio que el padre tiene su el teléfono, el de su hermano y el de su madre, y que nunca les ha llamado pese a tener conocimiento del nacimiento del hijo, pues se le informó de ello mientras se hallaba en prisión cumpliendo una condena de diez años.

Y respecto de la situación de rebeldía en que se encuentra en este procedimiento, tampoco es cierto que no se hayan realizado las notificaciones de forma correcta, pues constan en autos los acuses de recibo de las notificaciones del decreto de 4 de octubre de 2016, en el que se admitió la demanda y se le emplazó para su contestación en plazo de veinte días, y de la diligencia de ordenación de 25 de septiembre de 2017, en la que se le declaró en rebeldía y se señaló fecha para la celebración de juicio. En ambos casos, la citación fue positiva, siendo firmada por una persona llamada Emiliano . De hecho, con sello de entrada de fecha 27 de octubre de 2016 consta incorporada una solicitud del derecho de asistencia jurídica gratuita, habiendo sido archivado el expediente al haber transcurrido el plazo de diez días hábiles conferido al interesado para la subsanación de la falta de documentos de que adolecía su petición En definitiva, procede la revocación parcial de la sentencia recurrida, con estimación del recurso interpuesto.

Tercero.- Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede imponer a la parte apelante las costas procesales de esta alzada al haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Angelica , debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia de 5 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 en los autos de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos de hijos menores nº 1573/2016, acordando en lugar la atribución exclusiva de la titularidad de la patria potestad sobre el menor Oscar a Dª. Angelica y la privación de la patria potestad a D. Juan , sin régimen de visitas entre padre e hijo, manteniendo el resto de sus pronunciamientos, sin imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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