Sentencia CIVIL Nº 107/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1110/2019 de 07 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00107/2020
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10067 41 1 2007 0101314
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001110 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CORIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000060 /2018
Recurrente: Jorge
Procurador: ELVIRA MATA HIDALGO
Abogado: JESUS ANDRES DE JORGE LUIS
Recurrido: Noemi
Procurador: ANA MARIA MATEOS HERNANDEZ
Abogado: MARIA AMPARO ECHAVARRI RODRIGUEZ
S E N T E N C I A NÚM. 107/20
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS:
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARIA LUZ CHARCO GOMEZ =
____________________________________ ___________

Rollo de Apelación núm. 1110/19 =
Autos núm. 60/18 (Modificación Medidas Sup. Contenc.) =
Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Coria =
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En la Ciudad de Cáceres a siete de febrero de dos mil veinte.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm. 60/18 del Juzgado de 1ª
Instancia núm. 1 de Coria, siendo parte apelante el demandante, DON Jorge , representado tanto en la
instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mata Hidalgo, viniendo defendido por
el Letrado Sr. De Jorge Luis; y, como parte apelada, la demandada, DOÑA Noemi , r epresentada tanto en la
instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mateos Hernández, viniendo defendida
por el Letrado Sra. Echávarri Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Coria, en los Autos núm. 60/18, con fecha 12 de junio de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimo en parte la demanda interpuesta por Don Jorge representada por la Procuradora Doña Elvira Ana Mata Hidalgo, frente a Doña Noemi y en su virtud acuerdo la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia nº 159/2014 de la Audiencia provincial de Cáceres dictada con fecha 2 de julio de 2014 en el sentido de acordar la extinción de la obligación de abonar pensión de alimentos y gastos extraordinarios a la hija común Begoña ., manteniéndose los demás pronunciamientos de la sentencia reguladora de los efectos del divorcio.

No se hace expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior sentencia y por la representación procesal del demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art.

461 de la L.E.C., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición o, en su caso, de impugnación de la resolución recurrida.



TERCERO .- La representación procesal de la demandada presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando el tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la deliberación y fallo el día cinco de febrero de dos mil veinte, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..



QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación, alegando, en síntesis, los siguientes motivos: 1º) Sobre el pronunciamiento objeto del recurso. La sentencia desestima la petición contenida en la demanda, en la que se exponía: 'Estimamos que la única fórmula que el ordenamiento jurídico nos ofrece para solventar la situación es la de interesar la modificación de la medida actualmente, en tanto que la pensión de alimentos a satisfacer por Don Jorge a su hija Begoña deba ser pagada a la madre, ahora demandada (no se trata por tanto de modificar la pensión en sí, sino dejar claro que la beneficiaria de la misma no puede ser en ningún caso la madre, y ello con carácter retroactivo al mes de julio de 2013, incluido.

Se trata de evitar, así, que siga adelante la ejecución despachada en otro procedimiento por la cantidad de 9.948,70 euros, que se corresponde con el importe cuya reclamación se mantiene por la demandada en el procedimiento de ejecución aludido. Se suplicaba: 'estimando íntegramente las pretensiones formuladas en la demanda, se modifique la pensión de alimentos actualmente vigente a cargo del actor, y de la que es beneficiaria su hija ya mayor de edad Begoña , en el único sentido de excluir el derecho a percibir la misma por parte de doña. Noemi , desde julio de 2013 en adelante'.

La sentencia de instancia no atiende a la solicitud de declarar la modificación indicando: 'pero desde luego, no cabe la declaración de extinción de la obligación de pensión de alimentos con carácter retroactivo como se pretende, desde junio de 2013, por no resultar posible tal declaración en el procedimiento de familia y alimentos en el que nos encontramos'.

Estima que se incurre en sentencia en error en la aplicación del derecho, al no acceder a la pretensión de declarar extinguida la pensión, por cuanto hace a la obligación de pago de la misma a doña. Noemi , con efectos retroactivos desde junio de 2013.

Ha quedado acreditado de la prueba practicada, que existe un enriquecimiento injusto con la reclamación de la pensión de alimentos que la parte contraria ha hecho en procedimiento paralelo, cuando el Sr. Jorge ha sido quien ha mantenido íntegramente (gastos ordinarios y extraordinarios) a la hija común de ambos progenitores, Begoña .

Entiende su Señoría, sin embargo, que la pensión de alimentos debe quedar extinguida, pero con efectos 'ex nunc' y no 'ex tunc', por no ser posible declarar estos efectos en este procedimiento.

Sin embargo, considera que no ha sido fundamentada de forma adecuada la decisión negativa a aplicar la retroactividad a la fecha (junio de 2013) en que la hija Doña Begoña se trasladó a residir con el padre y a depender económicamente de él de manera total y absoluta, habiéndose hecho cargo el padre de todos sus gastos.

Convenimos con la sentencia de instancia cuando indica: '...es mi parecer que no resulta equitativo que doña Noemi le reclame el abono de la pensión de alimentos por su hija cuando ya le ha abonado directamente a Begoña en exceso la misma y con su conocimiento, haciendo frente a todos sus gastos, tanto ordinarios como extraordinarios...' Pues bien, pese a que es cierto que, en general la jurisprudencia se decanta como criterio por la irretroactividad, existe una jurisprudencia creciente en la que considera que sí puede tener efectos retroactivos, según qué circunstancias, y con análisis de casa caso concreto: 1.- La primera excepción aparece en los supuestos en que se aprecie claro fraude de ley ( Art. 6.4 C.C), abuso de derecho o mala fe ( Art. 7 C.C) por parte del perceptor de la pensión.

2.- Una segunda excepción al criterio general de irretroactividad, y sin necesidad de acudir los supuestos de abuso de derecho, puede aparecer cuando el hecho material del cambio es indubitado, objetivo e indiscutible, es decir cuando se puede apreciar el momento exacto en que ya no concurrían los condicionantes o presupuestos para su devengo.

En efecto, cierto sector jurisprudencial de Audiencias Provinciales aboga por sostener el efecto ex tunc respecto de las sentencias de modificación o extinción de medidas económicas lo que puede acaecer cuando el hecho material del cambio es indubitado, objetivo e indiscutible, citando en tal sentido y en este caso, lo sería el hecho de que, desde junio de 2013, la hija no reside con la madre y que desde esa fecha el padre se encarga de absolutamente todos los gastos de la hija.

Hemos de tener en cuenta a la hora se sostener nuestra postura algunos artículos de la legislación vigente y de la jurisprudencia de nuestros Tribunales, Arts.6.4 y 7 del C.C. y 18.2 LOPJ Por tanto, para que subsista la obligación de pago de alimentos se exige el requisito de convivencia con el progenitor encargado de la administración de la pensión de alimentos ( artículo 93, segundo párrafo del Código Civil) y, tal y como se ha argumentado, esto no sucede así desde el mes de junio de 2013, lo que supone una alteración sustancial de las circunstancias de tal entidad que conllevaría a la extinción de la pensión alimenticia con base en el artículo 91 del Código Civil.

Por tanto, la sola circunstancia de estar reconocida la obligación de alimentos mediante sentencia que no haya sido modificada, no habilita el que uno de los progenitores pueda seguir reclamando y recibiendo pensiones de alimentos cuyos condicionamientos fácticos, en orden a la subsistencia del derecho, ya han desaparecido, como insistimos, al convivir la hija con su padre desde junio de 2013, y absolutamente a sus expensas, por ende, la retroactividad debe ser estimada.

El propio Juzgado de instancia en su Auto 14/2017 de fecha 7 de febrero de 2017, Autos POJ 30/2015, entre los mismos litigantes, en su Fundamento de Derecho Primero en el párrafo cuarto señala 'se debe desestimar parcialmente la oposición a la ejecución instada, en cuanto que consta y así se dice en sentencia que la hija común Begoña reside con su padre desde el mes de julio de 2013, por lo que ninguna pensión de alimentos se puede reclamar desde dicha fecha...'.

En el seno del procedimiento de ejecución en trámite (autos 30/2015, del propio Juzgado nº 1 de Coria), acreditado con el doc. nº 11 de la demanda, no cabe formular oposición a la ejecución (lo que ya se hizo, con el resultado que consta), y derivar a esta parte a un procedimiento declarativo cuando en el presente se han podido debatir, con todas las garantías, las cuestiones suscitadas con la demanda, supone perpetuar la situación de enriquecimiento ilícito por parte de doña. Noemi , que presente cobrar una suma a la que no tiene derecho, y aún a pesar de que resulta deudora del actor en elevadas sumas, derivadas de sus impagos de los gastos extraordinarios sobre los que ha tenido oportunidad de pronunciarse esa Sala recientemente.

Por todo ello, solicita la revocación de la sentencia de instancia impugnada, en el único sentido de establecer que la extinción de la obligación se abonar a doña. Noemi la pensión de alimentos de la hija común Begoña debe tener carácter o efectos retroactivos al mes de junio de 2013.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas.

Se solicita en la demanda la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio, en el particular que establecía la obligación del padre, Don Jorge de abonar pensión alimenticia a la hija común Begoña , interesando la extinción de dicha obligación porque desde junio de 2013, dicha hija vive con el padre, y desde dicha fecha ha sido dicho progenitor el único que se ha hecho cargo de la totalidad de las necesidades alimenticias de la hija. A pesar de ello siguió abonado la cantidad de 227 euros a doña Josefina hasta diciembre de 2015.

La demandada, Doña Noemi ha presentado una demanda de ejecución de título judicial por importe de 9.948,70 euros, correspondientes a pensiones alimenticia no abonadas a la Sra. Noemi y devengadas en fechas posteriores a junio de 2013, cuando a partir de esta fecha el padre se hizo cargo de la totalidad de los alimentos, estudios y demás necesidades de la hija.

La Juzgadora de instancia, declara la extinción de la obligación alimenticia con cargo a Don Jorge , pero niega que sus efectos sean desde junio de 2013.



TERCERO.- Pues bien, estando plenamente acreditado que, desde el mes de junio de 2013, el padre ha venido abonando de forma exclusiva la totalidad de los alimentos que necesitaba Begoña , que ha vivido en su compañía, que le ha abonado todos los estudios universitarios, etc., es obvio que, con independencia de que en la sentencia de instancia se ha declarado la extinción de dicha pensión alimenticia, establecida en la previa sentencia de divorcio y sus posterior modificación, lo cierto es que, mediante el pago de los alimentos y la atención directa de todas las necesidades de la hija por parte de su padre, la obligación alimenticia establecida en la sentencia anterior se ha extinguido por el pago y cumplimiento directo de los alimentos, es decir, no puede existir ninguna deuda alimenticia de Don Jorge a la demandada, Doña Noemi , porque desde junio de 2013, el padre de ha hecho cargo de la totalidad de los alimentos en sentido amplio, establecidos en sentencia.

No se trata de que la extinción de la pensión alimenticia tenga efectos retroactivos, sino que, desde junio de 2013, fecha en la que el padre se hizo cargo de la totalidad de las necesidades de la hija, no puede adeudar ninguna cantidad por este concepto a la madre, sencillamente porque no existe ninguna deuda alimenticia. Es cierto que, desde aquella fecha pudo solicitar el progenitor modificación de medidas, pero lo importante es que no existe deuda alimenticia en favor de la madre, porque, insistimos, tratándose la pensión alimenticia de una deuda en favor de la hija, la misma no ha existido desde la fecha citada en que el padre asumió la totalidad de las necesidades de la hija.

Ciertamente, si el apelante tuviera que abonar otra vez los alimentos a la madre, cuando ya han sido abonados directamente a la hija, se produciría un enriquecimiento injusto para Doña Noemi y un correlativo empobrecimiento para el apelante al tener que abonar dos veces el mismo concepto.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, en el sentido de acordar la extinción de la obligación de abonar a la madre pensión de alimentos y gastos extraordinarios de la hija común Begoña , desde junio de 2013, inclusive, porque desde esta fecha la hija pasó a vivir con el padre, que se hizo cargo de todas sus necesidades.



CUARTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C. las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Jorge contra la sentencia núm. 38/19 de fecha 12 de junio dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Coria en autos núm. 60/18, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el sentido de acordar la extinción de la obligación de abonar a la madre pensión de alimentos y gastos extraordinarios de la hija común Begoña , desde junio de 2013, inclusive; sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.