Sentencia CIVIL Nº 107/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 362/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 362/19 - AUTOS Nº 1113/17

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO RESPONSABILIDAD LEY 57/1968

PONENTE SR. D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

* S E N T E N C I A N Ú M. 107/2020

ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZMAGISTRADOSD. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZDª SONIA GONZÁLEZ ÁLVAREZ

En la Ciudad de Granada, a quince de mayo de dos mil veinte.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso de apelación Nº 362/2019, dimanante de los autos con número 1113/2017. Interpone recurso 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.', representada por la Procuradora Dª Ana Roncero Siles. Comparece como apelado e impugnante D. Jose Augusto, representado por la Procuradora Dª Ana Roncero Siles.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de enero de 2019, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando en parte el suplico de la demanda presentada por la Procuradora JULIA DOMINGO SANTOS, actuando en nombre y representación de Jose Augusto, contra BBVA S.A., representado por la Procuradora ANA RONCERO SILES, debo declarar que la entidad BBVA S.A., es responsable frente a la parte actora de la devolución de la cantidad ingresada en la cuenta corriente titularidad de Construcciones Torres del Abencerraje S.L., más sus intereses legales al tipo legal del dinero, desde la fecha de sus respectivos ingresos hasta su completa devolución. En consecuencia se le condena al pago de 4.100 euros, incrementados en el interés legal vencido y devengado desde la fecha del pago (26 de septiembre de 2006) y hasta su completa devolución.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de mayo de 2020, habiendo estado en suspenso las actuaciones con arreglo al Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Sánchez Gálvez quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada acoge la acción que se ejercitaba en la demanda rectora de este procedimiento, al amparo del art. 1.2ª de la Ley 57/1968, de 27 de julio, basada en haber percibido cantidades a cuenta por la compra de una vivienda en virtud de contrato, de fecha 25 de septiembre de 2006, que tuvo por objeto la vivienda el piso NUM000 del EDIFICIO000, en la CAMINO000, en la localidad de Cenes de la Vega, junto con una plaza de aparcamiento y trastero en el mismo edificio.

La representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENARIA S.A. recurre en apelación insistiendo en su argumento de que no puede prosperar la pretensión del demandante si no se acredita exactamente lo estipulado en el contrato de compraventa, dado que no se presenta ese documento con la demanda, por lo que sostiene que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba al considerar suficiente el certificado expedido por el administrador concursal de la promotora 'CONSTRUCCIONES TORRE DEL ABENCERRAJE S.L.', singularmente lo concerniente a los pagos pactados, la forma y tiempo de los mismos, la fecha de entrega de la vivienda y el destino de la misma; considerando igualmente que no se acredita el hecho constitutivo del pago con el extracto de la cuenta en que se cargaron las letras. Y se argumenta igualmente la especial importancia del hecho, conocido una vez contestada la demanda en virtud del referido informe del administrador concursal, de que las partes habían acordado la resolución del contrato con fecha 24 de abril de 2009, lo que afectaba incluso a la causa de pedir que se esgrimía en la demanda, puesto que no se acredita que dicha resolución responda al incumplimiento de la vendedora. Imputa, además, a la sentencia incongruencia omisiva por no haber resuelto sobre la exclusión de la aplicación de la Ley 57/1968 a la cochera y el trastero, ni sobre la inexigibilidad de intereses desde la fecha del pago, teniendo en cuenta, además, que al resolver el contrato nada se estableció sobre los intereses a cargo de la promotora, por lo que tampoco puede estar obligada la apelante.

En resumen, impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba en lo que concierne a los requisitos de establecidos en la Ley 57/1698 y en la jurisprudencia para exigir responsabilidad a la entidad que ha recibido los pagos en cuenta del promotor; e interesa la entidad apelante la revocación de la sentencia para que se desestime íntegramente la demanda y, subisidariamente, que se revoque parcialmente dicha sentencia en cuanto condena a BBVA al pago del interés legal de la cantidad debida desde la fecha del pago.

La representación de D. Jose Augusto se opuso al recurso y también impugna la sentencia. En este caso por disconformidad con la desestimación de su pretensión en lo que concierne a los pagos instrumentados en letras de cambio con la pretensión de que también se incluya su importe en la condena, sosteniendo que tendría que considerarse acreditado que los pagos que constan en ese extracto de cuenta se correspondían con las letras pagadas por el impugnante, puesto que considera plenamente identificados los efectos, en contra de lo que se dice en la sentencia apelada, en la medida en que es el banco el que tiene acceso a comprobar la coincidencia de los apuntes en cuenta con los títulos efectivamente abonados o determinar que corresponden a otros distintos, poniendo el énfasis en la coherencia de los apuntes en cuenta con las fechas de abono y pago contabilizadas por el promotor. Interesa, por tanto, la revocación de la sentencia en lo que atañe a la desestimación de la reclamación de 7000 €, y que se estime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- Los motivos de impugnación de la sentencia de una parte y otra convergen en lo que se refiere al valor probatorio de la certificación o informe expedida por el administrador concursal de la promotora-vendedora 'CONSTRUCCIONES TORRE DEL ABENCERRAJE S.L.' y del testimonio del propio administrador Sr. Camilo, y en este sentido es pertinente traer a colación lo resuelto por el Tribunal Supremo en la sentencia número 459/2019, de fecha 22 de julio, en la que se dice que al margen de que la resolución del contrato diera lugar al reconocimiento de un crédito contra la masa a favor de los compradores por el precio adelantado, mientras no conste que fuera cobrado, ' los compradores tienen derecho a reclamar estas cantidades de quien al amparo de la Ley 57/68 había avalado la restitución de las cantidades entregadas a cuenta en caso de incumplimiento por la promotora vendedora de la obligación de entrega de la vivienda en el tiempo convenido. Y ello sin perjuicio del derecho de la avalista a subrogarse en la posición de los compradores para la reclamación del reseñado crédito contra la masa, una vez satisfecha la obligación de devolución de esas cantidades, como consecuencia del derecho de subrogación previsto en el art. 1839 CC '.

Por tanto, sin entrar todavía en la trascendencia jurídica que haya de reconocerse a la resolución del contrato del inmueble en construcción acordada con fecha 24 de abril de 2009 e, incluso, a la omisión de referencia alguna a ese hecho en demanda, ha de ratificarse la conclusión probatoria del Magistrado de instancia en lo que concierne al informe y certificación expedida por el administrador concursal, en la medida en que se infiere del mismo que el demandante suscribió el contrato de compraventa de fecha 25 de septiembre de 2006, y que es reconocido como acreedor de la concursada en virtud del examen de la contabilidad de la misma constatando, concretamente, que en la cuenta de la promotora abierta en la entidad 'CAIXA CATALUNYA', cuyos últimos dígitos son 17942, de la que es sucesora la apelante, constan los abonos de 4100 € por ingreso en efectivo en la misma fecha del contrato, y los de distintos efectos cambiarios que suman 6500 €, siendo ese informe y certificación plenamente oponible a la apelante, precisamente en su condición de titular de la cuenta en la que se realizan los abonos, como prueba de la existencia del contrato de compraventa sobre el piso NUM000 del EDIFICIO000, en la CAMINO000, en la localidad de Cenes de la Vega, y plaza de aparcamiento y trastero, así como de que los pagos realizados se asignan al Sr. Jose Augusto, en la medida en que al mismo se le reconoce como acreedor en el expediente concursal. Como también hace prueba contra la apelante de 'CAIXA CATALUNYA' financiaba dicha promoción inmobiliaria, con las facultades de control sobre el desenvolvimiento de las relaciones comerciales con los compradores que ello entraña.

Por el mismo motivo también hemos de ratificar el valor probatorio del informe del administrador concursal en lo que atañe a que en los contratos suscritos durante el desarrollo de la promoción inmobiliaria se estableció como fecha de entrega la de septiembre de 2008, lo que hubiese podido desvirtuar la apelante de no responder a la realidad, habida cuenta de que no era una mera titular de la cuenta de la promotora, sino que es sucesora de la entidad que financiaba la edificación, lo que conlleva la reserva de estrechas facultades de control sobre las compraventas perfeccionadas durante la construcción; y ello significa, de acuerdo con la jurisprudencia invocada por la propia apelante, que la resolución del contrato de fecha 24 de abril de 2009, haya de reputarse realizada con motivo del previo incumplimiento de la vendedora, puesto que en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2015, se fija la doctrina de que el avalista no responde frente al comprador en caso de extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso anterior a la fecha en la que deba entregarse la vivienda, pero cuestión distinta es que la extinción del contrato de compraventa por mutuo disenso hubiera sido posterior al vencimiento del plazo contractual para la entrega de la vivienda, pues en tal caso el incumplimiento del vendedor ya se habría producido y, de no cumplir él con la devolución de las cantidades anticipadas, tendría que hacerlo su garante, como, en definitiva, se resuelve también en la sentencia ya citada de 22 de julio de 2019 (núm. 459/2019); criterio que se reitera en la sentencia núm. 2/2020 de 8 enero, habiendo de tenerse en cuenta que la falta de terminación de la obra y obtención de licencia de primera ocupación aun a la fecha de presentación de la demanda, así como la aprobación del plan de liquidación con resolución de los contratos de compraventa suscritos por la promotora en concurso, que no se niegan, apoyan indiciariamente el hecho de que la resolución se produce por falta de terminación de la edificación en la fecha de entrega fijada en el contrato y no por cualquier otra causa hipotética.

En dicho contexto, la omisión de referencia en la demanda a ese acuerdo resolutorio no tiene relevancia suficiente para considerar que concurre una alteración de la causa de pedir aducida, en la medida en que los hechos constitutivos esenciales que se esgrimen son la existencia del contrato, los ingresos en cuenta abierta en la entidad a la que sucede la apelante, y el reconocimiento del crédito en el concurso, habiendo tenido oportunidad sobrada la representante de pronunciarse sobre la trascendencia de dicho acuerdo resolutorio y de proponer y practicar prueba al respecto, por lo que no puede prosperar el recurso en lo atañe a estos motivos de impugnación.

TERCERO.- Tampoco puede prosperar en lo que concierne al destino de la vivienda, habiendo de ratificarse la consideración de la sentencia apelada de que ha de perjudicar a la apelante demanda la inexistencia de prueba o indicio alguno de que la adquisición del inmueble respondiese a la explotación del mismo en régimen empresarial o que tuviera una finalidad distinta a la de servir de residencia, ya sea permanente o temporal, del comprador, como exige el art. 1º de la Ley 57/1968, puesto que para eludir esa carga probatoria no basta con la invocación del hecho de la inexistencia de prueba documental directa de la existencia del contrato, habida cuenta de que no concurre prueba alguna de que el comprador actuase en el ámbito de una actividad profesional o empresarial o con el propósito definido de revender y obtener beneficio con la reventa, por lo que ha de reputarse destinatario final del inmueble; de suerte que no es exigible otra prueba al demandante, por lo que la sentencia no incurre en error en la valoración de la prueba ni en la aplicación de las reglas de distribución de la carga de la prueba, que establece el art. 217 de la LEC.

CUARTO.- Al hilo de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 503/2018, de 19, que compendia la doctrina jurisprudencial sobre los supuestos en que el comprador esgrime la causa de pedir referida, ha de decirse que la responsabilidad de la entidad de crédito exigible con base en el art. 1.2.ª de la Ley 57/1968, esto es, por recibir anticipos de los compradores y no garantizar debidamente su devolución mediante aval, se sintetiza considerando que la interpretación del precepto se sustenta, fundamentalmente, en que no es admisible, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias como es el caso de que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía, con la consiguiente responsabilidad frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad' (doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , 226/2016, de 8 de abril , y 459/2017, de 18 de julio ). Obligación que se construye, por tanto, desvinculada de la que incumbe a la promotora-vendedora en virtud del contrato.

Ello se basa, como se afirma en la sentencia 636/2017, de 23 de noviembre , en que la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. Y es, por tanto, el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, 'siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)', y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial.

Consecuentemente, no es exigible dicho control cuando concurre imposibilidad de conocimiento y control de que las cantidades ingresadas responden a pagos por contratos de inmuebles sujetos al régimen de garantías establecidas en la Ley 57/1968, lo que, en este caso adquiere especial relevancia teniendo en cuenta que se aduce como motivo de oposición que justamente del informe y certificación del administrador concursal se desprende que el contrato tuvo por objeto la referida vivienda y una plaza de aparcamiento y trastero cuya ejecución se proyectaba en el mismo edificio.

Ciertamente, la sentencia apelada no se pronuncia sobre esa causa de oposición al pago que ya se esgrimió en la contestación a la demanda, y es muy significativo que en la oposición al recurso lo que mantiene es que no son elementos de lujo y que se pacta habitualmente un precio unitario, invocando el tratamiento fiscal de tales operaciones; pero lo cierto es que no concurre en este caso prueba directa o indiciaria de que se pactara un precio unitario, siendo absolutamente imposible establecer, por ende, qué ingresos o parte de los mismos son imputables a la vivienda, sujeta al régimen de garantías de la Ley 57/1968, y cuáles otros al garaje y trastero, lo que no puede repercutir en contra de la entidad demandada ni suplirse con presunción alguna carente de sustento en hecho acreditados y concluyentes, como exige el art. 386 de la LEC, porque su responsabilidad se ciñe a los estrictos términos en que se establece en la referida norma, con arreglo a la jurisprudencia que la interpreta, insistiendo el Tribunal Supremo tanto en la sentencia de pleno 502/2017, de 14 de septiembre, como en la 636/2017, de 23 de noviembre, en la idea de que esta responsabilidad legal impone la constancia de que la entidad conoció o tuvo que conocer la existencia de ingresos a cuenta del precio de venta de 'viviendas sujetas a dicho régimen', porque la responsabilidad legal de la entidad de crédito depositaria no lo es ' a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley'.

Por tanto, sí debe estimarse el recurso de apelación en lo que concierne a este motivo de impugnación de la sentencia, considerando inexigible a la entidad apelante la responsabilidad establecida en el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968, por lo que procede la desestimación de la demanda y, consecuentemente, la desestimación de la impugnación de la sentencia formulada en nombre del demandante, D. Jose Augusto.

QUINTO.- Las costas de la primera instancia se imponen al demandante, en aplicación del art. 394.1 de la LEC; no se imponen las causadas con el recurso de apelación, en aplicación del art. 398.2 de la LEC; y se imponen al impugnante las causadas con la impugnación, de acuerdo con los artículos 394.1 y 398.1.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.' y desestimando la impugnación formulada en nombre de D. Jose Augusto:

1º. Revocamos la sentencia 11/2019, de fecha 17 de enero, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granada, que se deja sin efecto y, en su lugar, desestimando la demanda presentada en nombre de D. Jose Augusto, absolvemos a 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.', de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición al demandante de las costas de la primera instancia.

2º. No ha lugar a la imposición de las costas causadas con el recurso de apelación y devuélvase el depósito constituido para recurrir.

3º. Se imponen a D. Jose Augusto el pago de las costas causadas con la impugnación de la sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 004518 utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Por tratarse de asuntos no urgentes, ni esenciales, los plazos procesales siguen suspendidos con arreglo al Real Decreto 463/20 de 14 de marzo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN

En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia para hacer constar que, firmada la anterior Sentencia nº 107/2020 por el/los Iltmo/s Magistrados que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE, 204.3 y 212.1 LEC, se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha, remitiendo las correspondientes notificaciones.

EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA