Sentencia CIVIL Nº 107/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 723/2019 de 25 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0013544

Recurso de Apelación 723/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 161/2018

APELANTE:D./Dña. Agapito y D./Dña. Irene

PROCURADOR D./Dña. DIEGO RUA SOBRINO

BANCO SANTANDER S.A.

PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ

:

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil veinte.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 161/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid a instancia de D. Agapito y Dña. Irene apelantes - demandantes, representados por el Procurador D. DIEGO RUA SOBRINO así como BANCO SANTANDER S.A. apelante - demandada, representada por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/07/2019.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. CRISTINA DOMÉNECH GARRET.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/07/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda planteada por, D. DIEGO RÚA SOBRINO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Agapito, y Dña. Irene, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., declaro haber lugar en parte a la misma, y en su virtud declarar la anulabilidad por error en el consentimiento de los contratos de adquisición de acciones suscrito anulabilidad por error en el consentimiento de los siguientes contratos de adquisición de acciones suscritos, inversiones por valor de 80.000.-euros en fecha 15 de septiembre de 2010, 40.000 euros en fecha 16 de septiembre de 2010 y 30.000.-euros en fecha 14 de marzo de 2011, en total 1500 títulos, por importe nominal de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS 150.000 €, con la obligación de ambas de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia, y en su virtud la condena a Banco Popular Español, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS -150.000 €-, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia; deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia.

Por su parte, a fin de evitar el posible enriquecimiento injusto, la actora devolver a Banco Popular Español, S.A. las acciones en que se han convertido los productos objeto de litis, en el estado en el que se encuentren -atribución entendida en este sentido como consecuencia de la indemnización, y no como restitución recíproca de las prestaciones- o, en su caso, deducir del importe de la indemnización, el valor de las acciones, al momento de ejecutarse la sentencia.

Desde la fecha de la sentencia, la cantidad a pagar por la parte demandada devengará los intereses procesales del art. 576 de la LEC.

Desestimo las pretensiones relativas a la inversión realizada en fecha 14 de septiembre de 2010, en la que el Sr. Agapito suscribió 200 Participaciones Preferentes por 20.000 Euros, por estimar no ha existido pérdida patrimonial.

No procede hacer condena en costas atendido el acogimiento parcial de las pretensiones de cada una de las partes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación tanto por la parte demandante como por la demandada, exponiendo las alegaciones en que basan su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, con los respectivos traslados, se efectuó por las litigantes expresa oposición al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida

PRIMERO.-La representación procesal de Dª Irene y D. Agapito formuló demandada contra Banco Popular Español, S.A. (hoy Banco de Santander, S.A.) y solicitando la declaración de anulabilidad por vicio en el consentimiento causado por error o dolo, de los contratos de suscripción de participaciones preferentes adquiridas entre el 13 y el 16 de septiembre de 2010 por importe total de 140.000 € y en el mes de marzo de 2011 por importe de 30.000 € y la condena de la demandada a la devolución de la cantidad de 170.000 € invertida, más comisiones y gastos cobrados con el producto, más los intereses desde la fecha de su cobro hasta el dictado de la sentencia; deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos recibidos por la parte actora derivados de la rentabilidad del producto y en su caso los dividendos obtenidos de las acciones, más los intereses de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta la sentencia, con devolución de las acciones o su valor. Subsidiariamente solicitó la declaración de responsabilidad de la entidad demandada por incumplimiento, total o parcial, o cumplimiento defectuoso, negligente, doloso y/o culposo de las obligaciones contractuales de información, transparencia, diligencia y lealtad en la contratación asesorada de dichas participaciones preferentes, con condena de la demandada al pago de 170.000 € en concepto de indemnización, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más los intereses, deducidos los rendimientos de los productos obtenidos por los actores, más intereses y con devolución por parte de éstos de las acciones o su valor. Subsidiariamente también se solicita la condena de Banco Popular Español, S.A. al pago de la cantidad resultante de restar al precio de adquisición de las participaciones preferentes, más las comisiones y gastos cobrados por las mismas, el valor de las acciones al momento de ejecutarse la sentencia, los rendimientos percibidos por la parte demandante y en su caso los dividendos percibidos por la tenencia de acciones, devengando la cantidad resultante los intereses.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la caducidad opuesta por la demandada partiendo de que los actores han desempeñado profesiones y actividades ajenas al sector bancario y financiero, considera que la demandada prestó servicio de asesoramiento en materia de inversión a los actores y sin embargo no realizó los test de conveniencia y de idoneidad, y aprecia que la entidad financiera no facilitó a los mismos información precontractual, no les explicó la documentación contractual en el momento de la contratación cuando se la presentó a la firma. Considera también que el canje de las participaciones preferentes por los bonos se realizó sin mediar información previa alguna, ni verbal, ni escrita, sobre el funcionamiento real y características de los mismos, ni tampoco informó de la situación financiera de la entidad, que en 2012 era prácticamente de insolvencia. Examinando la alegada pérdida patrimonial y acogiendo a este respecto las alegaciones de la demandada, considera probado que el día 14 de septiembre de 2010 el Sr. Agapito suscribió con cargo a cuenta de titularidad conjunta, 200 participaciones por importe de 20.000 €, por cuyas participaciones obtuvo 2.554 € en concepto de rendimientos. Asimismo el 3 de abril de 2012 el Sr. Agapito procedió a canjear la totalidad de las participaciones preferentes por bonos subordinados convertibles en acciones, procediendo a la venta de la totalidad de los bonos el 26 abril de 2012 por importe total de 18.792,60 €, siendo el saldo final de la inversión 1.346,60 € positivos y por tanto beneficiosa, no existiendo por ello daño alguno que deba ser indemnizado, rechazando de este modo las acciones ejercitadas subsidiariamente. Respecto de la segunda contratación conjunta considera probado que en fecha 15 de septiembre de 2010 los actores adquirieron participaciones preferentes por importe de 80.000 €, en fecha 16 de septiembre de 2010 por valor de 40.000 €, y el 14 de marzo de 2011 por importe de 30.000 €. Considera que respecto de esta inversión la demandada no facilitó la debida información y la ofrecida en el folleto informativo sobre la situación financiera no se correspondía con la realidad, lo que comporta que no se ha acreditado que en el momento de contratar los clientes tenían una información suficiente sobre la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir, cuya información falseada provocó error en el consentimiento, que considera esencial por recaer sobre las condiciones que las acciones salían al mercado y excusable por cuanto no puede ser imputado a los actores por falta de diligencia sino a la información equivocada ofrecida por la entidad financiera. En consecuencia concluye que los contratos de 15 y 16 de septiembre de 2010 y de 14 de marzo de 2011 son nulos por error en el consentimiento y estima parcialmente la demanda en los términos expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución.

Frente a dicha resolución se alzan tanto la demandada como los actores.

La entidad bancaria solicita en su recurso la íntegra desestimación de la demanda y alega que la sentencia apelada incurre en contradicción al declarar la nulidad de la inversión de participaciones preferentes por importe de 150.000 € y desestimar las pretensiones interpuestas por la inversión de 20.000 € y ello pese a que ambas inversiones generaron beneficios a su vencimiento. Ad cautelamreproduce la caducidad y alega también error en la fijación de las consecuencias de la declaración de nulidad, por entender que debió reconocer en la restitución de las prestaciones el valor económico de las acciones percibidas por la parte demandante al momento de la consumación del contrato, de modo que ésta debe restituir los rendimientos brutos desde la fecha de suscripción de participaciones preferentes y su posterior canje por bonos hasta la conversión de los mismos en acciones, más los intereses; el importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos y los derivados de la venta de derechos de suscripción preferente, más los intereses legales; el importe obtenido por la venta de 250 bonos en abril de 2012 y las acciones con su valoración en el momento de finalización del contrato el 27 de enero de 2014.

Por su parte los actores pretenden en esta segunda instancia la revocación de la desestimación de la adquisición de 200 participaciones preferentes el 13 de septiembre de 2010. Alegan en primer lugar que la venta de los 200 títulos en abril de 2012 sin pérdida patrimonial para los demandantes es irrelevante, pues lo determinante a efectos de la acción principal ejercitada, de anulabilidad por error vicio en el consentimiento, es lo ocurrido en el momento de las suscripción inicial del producto litigioso. Reitera que la contratación por los actores estuvo viciada por error por falta de información sobre la verdadera naturaleza, riesgos y características del producto y en especial de la posibilidad de perder la totalidad del capital invertido, cuyo error es excusable en cuanto no imputable a los actores, e insiste en que para el ejercicio de la acción de anulabilidad no es necesario que se haya producido un perjuicio. Añade que los efectos de la nulidad son ex tuncy no admiten modulación. Alega también que la sentencia apelada en definitiva infringe los arts. 1303 y 1307 del CC y debiendo restituirse recíprocamente las partes las prestaciones con la finalidad de devolver las cosas a la situación anterior a la suscripción del primer contrato, lo que en el caso exigiría que el Banco reintegrase a la parte actora 170.000 € más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés de dichas cantidades desde la fecha de su cobro hasta la sentencia, deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos, así como el importe obtenido por la venta de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles y el interés de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta la sentencia, debiendo asimismo la parte demandante entregar las acciones y para el caso de que no pudieran serlo, deberán restituir el valor que tenían cuando se perdió, esto es a la fecha de amortización por resolución del FROB de 7 de junio de 2017. Por último y para el caso de no acogerse la pretensión principal del recurso, alega la procedencia de la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada por haber sido estimada sustancialmente la demanda.

Cada una de las partes apelantes se opuso al recurso formulado por la otra solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-La sentencia apelada considera nulos los contratos de adquisición de las participaciones de 15 y 16 de septiembre de 2010 y de 14 de marzo de 2011, y de adquisición de obligaciones subordinadas y convertibles en acciones producto del canje de las anteriores, así como de la conversión de éstas de las acciones, pero no el contrato de adquisición de 200 títulos de participaciones preferentes suscrito el 13 de septiembre de 2010, no obstante concurrir, como aprecia, en todos los casos las mismas circunstancias de falta de información precontractual a los actores, clientes minoristas y ajenos, como razona, al sector bancario y financiero, fundando la desestimación de la demanda respecto de la contratación de dichos 200 títulos en la ausencia de pérdida patrimonial. Introduce así la Juzgadora de primera instancia un efecto o requisito que resulta ajeno a la invalidez resultante de la anulabilidad de los contratos por vicio en el consentimiento causado -en el caso enjuiciado- por error y sus consecuencias, cuya viabilidad no exige que quien ejercita la acción haya sufrido pérdida patrimonial, siendo lo esencial a estos efectos la demostración del vicio alegado.

Tratándose como es el caso de contratos de adquisición de productos de inversión complejos, la apreciación del error y éxito de la acción requiere en síntesis la prueba del incumplimiento por la entidad de servicio de inversión que los promociona, oferta o comercializa, del deber de prestar al cliente no profesional -como es el caso- una detallada y clara información antes del contrato y en el momento de perfección del mismo que permita al mismo conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume. Además, la información debe ser proporcionada con la suscripción de cada instrumento financiero, de modo que la previamente prestada no exime del deber legalmente impuesto en la contratación de uno posterior. El incumplimiento del deber legal de información permite presumir que el mismo ha prestado su consentimiento sin conocer los aspectos esenciales del producto contratado y sus riesgos asociados y por ello viciado por error.

TERCERO.-Precisamente, como la propia sentencia apelada aprecia no consta debidamente acreditado que la entidad financiera aquí apelante cumpliera las obligación de información adecuada al perfil inversor de los clientes en los términos exigidos por la normativa sectorial que cita y que damos ahora por reproducida a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Así partiendo de que los actores apelantes son clientes minoristas, pequeños inversores, respecto de los que por su formación y experiencia no cabe entender o presumir que poseyeran conocimientos sobre instrumentos financieros complejos y por tanto sobre la naturaleza de los productos que contrataron y de los riesgos asociados a los mismos, la única prueba aportada sobre la información facilitada en la contratación se limita a documental que es con toda evidencia insuficiente para acreditar que la entidad financiera ofreció toda la exigible y forma completa, precisa y comprensible sobre las características de los productos ofrecidos y sus riesgos, sin que conste cuál fuera la información verbal facilitada, si la hubo, antes y en el momento de la contratación pues no se ha aportado prueba alguna al efecto.

Junto a las órdenes de suscripción de las participaciones preferentes que ninguna información contienen sobre su naturaleza y riesgo, la entidad financiera se limitó a entregar el tríptico informativo de las participaciones preferentes primero y después el resumen explicativo de las condiciones de emisión de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones. Cierto es que el tríptico resumen explicativo de las participaciones preferentes contiene cierta información si bien la misma es ambigua, pero en cualquier caso su entrega no implica necesariamente que los clientes conocieran los riesgos a que se refiere, ni que le fueran comunicados todos ellos con la debida claridad. Además dicho documento incluye el balance de situación de la entidad correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008 pero no del ejercicio 2009 en el que la situación de la entidad emisora era cuando menos comprometida, por lo que la información contenida en el mismo no ofrece garantía sobre su coincidencia con la verdadera situación económica de la entidad en el año de la contratación. Otro tanto cabe decir del tríptico resumen explicativo de los bonos subordinados, pues si bien contienen cierta información, no consta que fuera comunicada a los actores en la forma requerida.

La mera entrega de documental y suscripción de determinados modelos normalizados, prerredactados por la entidad financiera y en el mejor de los casos firmados en la propia oficina por el cliente, no implica el cumplimiento de la obligación de información de los verdaderos riesgos asociados a la operación. Así resulta de la STS de 10 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5156/2015) al declarar que ' Tal información(de los riesgos) no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma en la que se advierte de que, en ciertos supuestos', por lo que en definitiva tampoco puede entenderse ofrecida por la simple entrega de los trípticos. Además, como resulta también de dicha Sentencia, las advertencias sobre los riesgos deben ser facilitadas con la antelación suficiente, lo que no se cumple con la contenida en el propio documento contractual, que además según lo expuesto no contiene la necesaria información. Afirmar que la simple lectura del contrato sirve para comprender los riesgos del producto, supone desconocer no sólo 'la importancia de que la información clara, no engañosa e imparcial sobre las características y riesgos del producto se facilite al cliente con suficiente antelación, para que pueda ser comprendida, sino también el carácter complejo de este tipo de contratos, cuyos términos son de difícil comprensión para quien no esté familiarizado no ya con la contratación bancaria, sino con la contratación de productos financieros complejos'.

Asimismo la entidad financiera debía asegurarse de que sus clientes reunían el perfil necesario para la contratación de la clase de productos financiero ofrecido, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera y debía facilitarles, así como sobre la situación financiera de éstos y sus objetivos de inversión, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenían. Adicionalmente la entidad bancaria debió recabar la precisa información sobre ello mediante los preceptivos tests de conveniencia y de idoneidad que también omitió.

Por todo ello cabe concluir que Banco Popular Español, hoy Banco de Santander, incurrió en omisiones importantes y no cumplió deber legal de información en los estrictos términos requeridos por la normativa reguladora ni en ninguna las suscripciones de las participaciones preferentes, ni tampoco en el momento del canje de éstas en bonos subordinados convertibles en acciones.

CUARTO.-Con respecto al vicio en el consentimiento provocado por error en la contratación de productos financieros complejos existe una amplia y consolidada doctrina jurisprudencial, y otras muchas en la STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015, con cita de la STS también del Pleno de 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 254/2015 ), recoge y resume la jurisprudencia dictada siguientes términos 'Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.(...) El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. (...) y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. (...). En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, (..) La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

Atendiendo al resultado de la prueba obrante según lo ya expuesto es indudable que la entidad financiera demandada omitió información sobre aspectos esenciales del producto financiero que adquirían los actores y les facilitó conocimiento insuficiente sobre la verdadera naturaleza de los productos y riesgos inherentes a cada uno de ellos asumidos en cada una de sus adquisiciones, incurriendo por ello los mismos en error sobre la esencia del contrato y de entidad suficiente para invalidar el consentimiento, además de excusable, pues pesaba sobre la entidad que presta los servicios de inversión el deber de información. Todo ello permite concluir que los actores apelantes prestaron un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender la suscriptora la causa del negocio, y debe ser sancionado conforme a lo dispuesto en el art. 1300 CC con la anulabilidad del contrato.

En consecuencia procede la desestimación del motivo primero del recurso de la entidad bancaria y su petición de desestimación de la pretensión de anulabilidad de los contratos de 15 y 16 de septiembre de 2010 y de 14 de marzo de 2011. Por el contrario conforme a todo ello procede la estimación también de la acción de anulabilidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de 13 de septiembre de 2010, de su canje en obligaciones subordinadas necesariamente convertibles y de la conversión de ésta en acciones, y en este sentido la estimación de la petición principal del recurso, sin perjuicio de cuanto exponemos más adelante respecto de los efectos anudados a dicha declaración.

QUINTO.-La entidad Banco de Santander en la alegación previa del recurso alude a la caducidad de la acción de anulabilidad y aunque no contiene desarrollo, se desprende de dicha alegación del recurso que se invoca respecto de la nulidad declarada por la sentencia apelada, y por tanto de los contratos de adquisición de participaciones preferentes de 15 y 16 de septiembre de 2010 y de 14 de marzo de 2011, que por otra parte constituye el pronunciamiento desfavorable a la misma que integra el gravamen que la legitima para recurrir. No obstante dado que la caducidad es apreciable de oficio extenderemos el examen de la totalidad de los contratos objeto de dicha pretensión.

A este respecto debemos recordar que reiterada y consolidada jurisprudencia interpretativa del art. 1301 CC establece que el dies a quodel cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por vicio en el consentimiento con relación a productos financieros complejos como el que es objeto de los contratos cuya anulación se solicita en la demanda, debe comenzar desde su consumación y ' no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En este sentido entre otras muchas así se desprende con toda claridad de la STS de 17 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3557/2018) con cita de la STS del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, al reiterar que ' debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps(aplicable a los productos financieros complejos, añadimos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. Y más adelante concluye ''Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

'ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps (y en general en los contratos financieros complejos, añadimos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.

Y ratifica dicha interpretación la STS de 26 de junio de 2019 (ROJ: STS 2155/2019) al declarar ' 1.-Las dudas interpretativas que pudieron surgir tras la sentencia de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y que se resumen correctamente en el recurso mediante la cita de las distintas interpretaciones de las Audiencias Provinciales, fueron aclaradas por la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada por otras muchas posteriores. Declaramos en dicha resolución que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Y concluimos que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no debía adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pudiera haber tenido conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.'.

En el presente caso, en fecha 13 de septiembre de 2010 los actores ahora apelantes adquirieron 200 títulos de participaciones preferentes, en fecha 15 de septiembre de 2010 otros 800 títulos, el 16 de septiembre de 2010 otros 400 títulos y el 14 de marzo de 2011 otros 300 títulos más. El día 3 de abril de 2012 fueron canjeados 200 títulos de participaciones por 200 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones y el 26 de abril de 2012 el actor procedió a la venta de éstos por valor sustancialmente idéntico al de compra y canje de los títulos. Por otra parte el 29 de marzo de 2012 los actores canjearon 1500 participaciones preferentes por 1500 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones y el día 26 de abril de 2012 los actores procedieron a la venta de 250 títulos por importe también sustancialmente idéntico al de su adquisición. Por último, el día 27 de enero de 2014 los 1250 restantes bonos subordinados fueron convertidos en acciones. Pues bien, en primer lugar las participaciones preferentes suscritas sin la debida información y por error según lo ya expuesto, fueron canjeadas, sin el cumplimiento de la exigible información por el Banco y por tanto concurriendo también error, por obligaciones subordinadas por el mismo valor y por idéntico número de títulos, de modo que pese a la consumación del primer contrato de adquisición de participaciones preferentes, sus titulares no podrían haberse apercibido del error en que incurrido al contratar. Por otra parte tampoco pudieron percatarse de ello en el momento de la venta indicada de los bonos puesto que el valor recuperado fue esencialmente idéntico y la exigua pérdida sufrida no permitía un cabal conocimiento del verdadero riesgo que entrañan dichos títulos, pues, no constando que fueran informados de la causa de dicha pérdida, la misma pudo ser atribuida a otras ajenas al propio producto, manteniéndose así el error. Por tanto el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad es el de la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones, momento en que tiene lugar la consumación del contrato y los clientes pudieron apercibirse del error al convertirse los bonos en acciones, producto que no es complejo y de general conocimiento su funcionamiento y riesgos, de modo que presentada la demanda el día 26 de enero de 2018, la acción no había caducado.

SEXTO.-Sentado lo anterior, procede ahora el examen de los efectos de la nulidad apreciada que es objeto de recurso tanto por la parte actora como por la demandada. Pues bien, según resulta del art. 1303 del CC la declaración de nulidad comporta que los contratantes deban proceder a la mutua reintegración de lo percibido por consecuencia del contrato, cuya obligación, independiente de la mala o buena fe, no nace del contrato sino de la Ley que lo establece en dicho artículo, y por ello no precisa de petición expresa de la parte, pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio iura novit curia. Como declara la STS de 20 de diciembre de 2016 (ROJ: STS 5538/2016) '1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre, dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono. 'Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad (...). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC, al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio; 812/2005, de 27 de octubre; 1385/2007, de 8 de enero; y 843/2011, de 23 de noviembre), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales. (...) '3.- Para reiterar dicha doctrina jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia núm. 613/1984, de 31 de octubre); por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC -completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Así como que el restablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución deba comprender no sólo las cosas en sí mismas, sino también los frutos, productos o rendimientos que hayan generado'.

Asimismo, es criterio de esta Sección 20ª de la Audiencia Provincial de Madrid, expresado entre otras en Sentencia de 20 de febrero de 2019 (ROJ: SAP M 12196/2019) que los efectos de la nulidad de los contratos suscritos y cuestionados, deben situarse ' tanto en aquél en que adquirieron las preferentes como en el posterior en que canjearon éstas por los bonos, que son los efectivamente declarados nulos. Esos serían los dos momentos en todo caso a tener en cuenta a la hora de establecer los efectos de la declaración de nulidad de ambos contratos. Lo que ocurriera tras el canje de los bonos convertibles en acciones, es algo que sólo podría ser imputable a sus titulares, que fueron los que decidieron cuándo proceder a la venta de las mismas conforme a sus intereses, y en lo que ninguna intervención consta que tuviera la demandada'.

Conforme a todo ello en el presente caso la entidad demandada y apelante debe devolver el capital invertido, 170.000 € más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y de las acciones de Banco Popular hasta la fecha de amortización, con los intereses desde las respectivas fechas de contratación, y por su parte los actores también apelantes deben devolver las acciones adquiridas, o el importe de su venta en su caso, así como las demás cantidades percibidas como consecuencia de la suscripción de participaciones preferentes o de cualquiera de sus canjes y conversiones, por cualquier concepto, y el producto de la venta de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles y los intereses legales devengados desde las fechas en que respectivamente se percibieron, entregando asimismo las acciones.

Sin embargo la sentencia apelada no se atiene a los efectos así establecidos, por lo que en este extremo debe ser revocada con estimación parcial de los recursos de la parte actora y de la demandada en cuanto no se acogen en su integridad ninguno de los motivos del recurso articulados al respecto.

SÉPTIMO.-En atención a cuantas razones se han expuesto procede la estimación parcial del recurso de Banco de Santander, S.A. y la estimación parcial del recurso de D. Agapito y Dª Irene, lo que debe conllevar no hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398 de la LEC).

Al propio tiempo la estimación parcial del recurso de los actores comporta la estimación de la demanda, aunque los efectos de la nulidad propugnados no sean en todos sus extremos los reconocidos puesto que los mismos se establecen en todo caso por ley, lo que determina la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada ( art. 394 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, S.A., y ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Agapito y Dª Irene contra la Sentencia dictada el día 15 de julio de 2019 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Madrid, en los autos de Juicio Ordinario núm. 161 de 2018, de los que este Rollo dimana, REVOCAMOS en partedicha resolución, en cuanto estimamos íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Agapito y Dª Irene contra Banco de Santander y declaramos la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de fechas 13, 15 y el 16 de septiembre de 2010 y 14 de marzo de 2011, así como de sus respectivos canjes en obligaciones subordinadas obligatoriamente convertibles y de la conversión en acciones de Banco Popular, debiendo la entidad demandada devolver el capital invertido, 170.000 € más los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, los bonos y de las acciones de Banco Popular hasta la fecha de amortización, con los intereses desde las respectivas fechas de contratación, y por su parte los actores también apelantes deben devolver las acciones adquiridas, o el importe de su venta en su caso, así como las demás cantidades percibidas como consecuencia de la suscripción de participaciones preferentes o de cualquiera de sus canjes y conversiones, por cualquier concepto, y el producto de la venta de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles y los intereses legales devengados desde las fechas en que respectivamente se percibieron, entregando asimismo las acciones; con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada y sin hacer expresa imposición de las costas devengadas en la alzada. Procede la devolución de los depósitos constituidos por los recurrentes.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.