Sentencia CIVIL Nº 107/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 723/2018 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

Avenida Presid. Lluís Companys, 10 - Tarragona - C.P.: 43005

TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4314842120178123776

Recurso de apelación 723/2018 -C

Materia: Juicio verbal precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 978/2017

Parte recurrente/Solicitante: Benjamín

Procurador/a: Angel R. Fabregat Ornaque

Abogado/a: NURIA RUBIO SOLANS

Parte recurrida: Camilo

Procurador/a: Jose Mª Solé Tomas

Abogado/a: Gerard Fort I Robert

SENTENCIA Nº 107/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya.

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

Dª Matilde Vicente Díaz.

En Tarragona, a 30 de abril de 2020.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 723/18, interpuesto en representación de DON Benjamín, como demandante-apelante, representado por el Procurador Don Ramón Fabregat Ornaque y defendido por la letrada Doña Núria Rubio Solans, contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tarragona, en juicio verbal de desahucio por precario nº 978/2017, al que se opuso DON Camilo, como demandado-apelado, representado por el procurador Don José Solé Tomás y defendido por el letrado Don Gerard Font i Robert.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el procurador Sr. Fabregat en nombre y representación de don Benjamín contra don Camilo representado por el procurador Sr. Solé y debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos deducidos contra él. Se condena a la parte actora al pago de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DON Benjamín en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte demandada del recurso presentado, por la representación de DON Camilo, se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Se ha señalado deliberación, votación y fallo para el día 30 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Dedujo la parte actora DON Benjamín, como manifestado copropietario de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Salou junto a su hermana Macarena, por herencia de sus padres, acción de desahucio por precario amparada en el art. 250.1.2 de la LEC. Se expone por el actor que, aunque es posible que su padre permitiera al padre del demandado explotar un quiosco de bebidas que se ubicaba en la citada finca, el demandante acudió a España al fallecer su padre comprobando que la finca era ocupada por DON Camilo, quien había realizado obras, utilizaba la piscina y había incluso instalado puertas que cerraban el acceso. El ocupante le entregó un contrato privado que se decía celebrado entre el padre del demandante y el padre del demandado, fechado en el año 1974, que alude a la venta del quiosco y cesión de la explotación. No se reconocen las firmas y no consta el pago del precio reseñado en el contrato, existiendo además una anotación manuscrita en que se expone que, finalizado el período de explotación de 4 años, el Sr. Camilo tendrá prioridad para comprar el quiosco. Si bien el demandante ha tolerado inicialmente la permanencia del demandado en la finca sin contraprestación alguna, ya ha cesado la tolerancia y solicita recuperar la posesión de su dominio, solicitando que se declare que el demandado ocupa la finca de la CALLE000 número NUM001 T OD OS, de la URBANIZACION000, sin título y sin pagar contraprestación, se declare haber lugar al desahucio por precario, se condene a la parte demandada a dejar libre y expedita la finca y a hacer entrega de las llaves y últimas facturas de suministros, requiriendo a la parte demandada a la retirada de las puertas metálicas instaladas en los accesos a la finca, con imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada, admitido que falleció en el año 2017 la madre del actor, solo reconoce que consta como acreditado titular del pleno dominio de una cuarta parte indivisa de la finca, exceptuando el quiosco y no acredita que actúa en la litis con la autorización de su hermana. Aunque se muestre sorpresa sobre la situación de la finca, lo cierto es que la parte actora era conocedora de que el quisco había sido vendido por el padre del actor, Don Clemente, al padre del interpelado, siendo que el primero también había cedido la explotación del resto de la finca, explotación para uso turístico que se ha venido desarrollando, primero por el padre del demandado y después por él mismo, durante más de cuarenta años. Con los cambios operados en la finca la misma dispone, además del quiosco vendido, de solárium, aseos y cocina, comedor acristalado, piscina y pista de tenis. Se invoca el contrato privado celebrado el 16 de agosto de 1974 entre los progenitores de las partes por el que se vende el quiosco y se cede la explotación, estableciendo como precio la suma de 100.000 pesetas, pagaderas en dos plazos de 50.000 pesetas en la temporada de 1974 y 55.000 pesetas (se incluyen intereses del 10%) en la temporada de 1975, adjuntándose un recibo firmado por la madre del actor relativo al pago de los primeros 50.000 euros. Al fallecer el padre del demandado, Don Carmelo, el 3 de septiembre de 2000, el quiosco pasó a propiedad de su esposa como heredera universal y, al morir la misma el 24 de mayo de 2016, el quiosco pasó a ser propiedad del demandado y sus ocho hermanos.

Se cedió la explotación del resto de la finca que incluye la piscina y la anotación manuscrita obrante en un margen del contrato, realizada por el administrador de Don Clemente, hace referencia a la preferencia a continuar en la explotación de la actividad tras los primeros cuatro años en que se establecía la obligación del comprador del quiosco de explotarlo. La cesión del uso de la finca se verificaba a cambio de la asunción de todos los gastos de la actividad y de la propiedad por parte del comprador, de acuerdo con las Ordenanzas de la Urbanización y no pudiendo acometer modificaciones que ocupasen un espacio superior al del quiosco sin la conformidad de la Urbanización Mar i Pins. Las relaciones entre los padres del demandante y del demandado fueron de amistad y la actividad de explotación se vino desarrollando entre 1974 y 2015, primero por el padre del demandado y luego por él mismo en virtud de un contrato de arrendamiento concertado con su progenitor. A continuación se aporta una profusa documental relativa a la acreditación de la explotación de la finca a lo largo de más de 40 años, como licencias y autorizaciones administrativas, mejoras, reparaciones e inversiones realizadas en el predio, pago de gastos, de suministros, tasas o seguros, o nóminas de trabajadores empleados en la explotación. Se expone que Don Clemente falleció el 7 de abril de 2015 y el demandado cesó en la explotación por problemas de salud en septiembre del año 2015, comunicando esta circunstancia a la parte actora en el año 2016. La parte demandante exigió la entrega de las llaves, entablándose una negociación que, infructuosa, desembocó en la demanda judicial. Las puertas metálicas en la finca se instalaron en el año 2003 para protegerla de los robos y actos vandálicos sucedidos en la zona. Por tanto, se considera que la acción no puede prosperar porque la parte demandada tiene título para poseer el quiosco al haberlo adquirido por compra su padre en el año 1974 y, respecto al resto de la finca, existe una cesión de la explotación en virtud de contrato que no puede considerarse gratuita, en atención a las ingentes cantidades que se han tenido que invertir en la finca durante más de cuarenta años.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda, considerando probada la venta consumada del quiosco del padre del demandante al padre del demandado, en un contrato que reúne todos los requisitos de validez y considerando probado el pago del precio. También se reputa probado que, en virtud del mismo contrato, se cedió al padre del demandado la explotación de las instalaciones de la finca, llevándose a cabo primero por Don Carmelo y desde 1995 por el demandado, con pleno conocimiento y autorización del padre del actor. Ello constituye título de posesión que excluye el precario.

Al apelar la parte actora indica existente un error en la valoración de la prueba al considerar probada la celebración del contrato de venta del quiosco en base a un documento privado de dudosa autenticidad, sin haberse verificado ninguna comprobación de la veracidad de las firmas y sin haberse acreditado el pago del precio en base a un recibo de dudosa procedencia y a la testifical, carente de objetividad, del hermano de la parte demandada. Respecto a la explotación del resto de la finca, incluida la piscina, no viene referida en el documento y no se acredita con la declaración del testigo, siendo que las facturas y las fotografías aportadas lo único que prueban es que las familias se conocían y que el demandado y su familia han venido explotando la finca y sacando beneficio por mera tolerancia del padre del demandante, dado que tenía su residencia en Bélgica. No hay título de posesión y si hubiera que otorgar alguna validez al contrato, habría devenido ineficaz porque alude a una duración de cuatro años y el contrato solo afectaría al quiosco y no a la piscina y pista de tenis. No se ha acreditado el pago de renta y las facturas presentadas atienden a los gastos propios de la explotación de la que se ha sacado beneficio sin autorización y por mera tolerancia del demandante, al residir en Bélgica. Se solicita se revoque la sentencia y se estime la demanda.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida, reseñando que no se impugnó la autenticidad de los documentos aportados, con lo que hacen prueba de los hechos a que se refieren. Aportando la propia parte actora el documento privado de 16 de agosto de 1974, no propuso pericial caligráfica alguna para acreditar la falsedad de la firma del padre del actor, siendo él quien debía de disponer de numerosos documentos firmados por su padre para realizar el cotejo. Tampoco se combate la autenticidad del recibo del primer pago y el pago de la segunda parte del precio está acreditado por la declaración del testigo. El contrato tiene todos los requisitos para su validez y se acredita que el comprador estuvo explotando el quiosco de 1974 a 1995, año este último en que le cedió el uso a su hijo en virtud de contrato de arrendamiento. Se sostiene que la cesión de la explotación se sustenta en los pactos concluidos en el contrato de 1974 y no puede decirse que la documental aportada que relaciona la impugnación del recurso solo acredite que las partes se conocían y que se explotaba la finca por mera tolerancia. El demandado no ocupa la finca a título de precario, sino que ostenta la copropiedad del quiosco junto a sus hermanos y tiene cedida la explotación del resto de la finca por una relación contractual conocida y no gratuita. Se interesa la desestimación del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencias de 18 de mayo y 4 de diciembre de 2015) en la que se reseña que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a las mismas o diferentes conclusiones a las mantenidas por el Juez de instancia en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador a quo debe partirse, en principio, de la especial autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por tal Juez ante el que se ha celebrado el juicio, en el que adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración.

En suma, el principio de inmediación que informa el proceso civil debe implicar ab initio, el respeto a la valoración probatoria realizada por el juez a quo, salvo excepción, que aparezca claramente que en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, o en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible por tanto a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer frente a la imparcial y objetiva de aquella. La valoración probatoria es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, por el principio dispositivo y de rogación, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores, ni pretender sustituir su valoración de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente por ser la primera más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses. La valoración de los medios de prueba practicados ha de ser realizada en su conjunto, la impugnación de la sentencia mediante el recurso de apelación por el recurrente, precisa la acreditación del error en el que fundamenta su argumentación, con referencia puntual y precisa a las pruebas de las que se infiera la existencia del mismo. La parte recurrente no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia, ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional.

Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre).

TERCERO.- Tradicionalmente y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, SS de 25 de mayo de 1989, 21 de mayo de 1990 y 31 de diciembre de 1994, la ocupación de la vivienda, finca o local sin derecho ni título alguno constituye un precario, que no es otra cosa, que la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tolerancia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa.

Más recientemente la STS, Sala 1a, de 28 de febrero de 2017 recuerda: ' Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda, o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

Para el éxito de la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Legitimación activa, -título del que derive la posesión real-. 2) Identificación de la finca. 3) Legitimación pasiva, que el demandado disfrute o tenga el precario una finca- disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real, o de manera ilegítima sin autorización o contra la voluntad del propietario.

Como señala la SAP de Pontevedra, sección 3, del 5 de junio de 2019 ( ROJ: SAP PO 1303/2019 Sentencia: 237/2019 Recurso: 215/2019

'...aun partiendo del carácter plenario del actual J. de Desahucio en Precario, lo determinante ha de ser la ponderación del título posesorio que se esgrime, esto es, la tenencia por el poseedor ocupante de algún título que legitime su posesión, que le vincule con el actor o con el objeto, de tal modo que resulte justificada su permanencia, no siendo suficiente la mera alegación del precario, debiéndose desestimar el mismo cuando se aporta una apariencia suficiente de título (personal o real) o se justifique prima facie su existencia, siendo ello carga probatoria de la parte demandada ( Art. 217.1 , 3 y 7 LEC ). A tal efecto deben rechazarse las alegaciones carentes de fiabilidad, sin garantías suficientes o infundadas, atendiéndose, sin embargo, aquéllas otras que se sostengan en un título legítimo y suficiente que cuestione la acción entablada más allá de lo artificioso y abusivo (S. AP. Po. S.3ª 16-I-14 y las que cita)'.

La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 11 de noviembre de 2010 (ROJ: STS 6017/2010 Sentencia: 724/2010 Recurso: 792/2007 Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, mencionada por la sentencia impugnada, considera expresamente como título que legitima la posesión y excluye el precario la cesión exclusiva de un derecho de explotación sobre la finca.

En aplicación de esta doctrina del Tribunal Supremo la SAP de Barcelona, sección 4, del 19 de diciembre de 2016 (ROJ: SAP B 13460/2016 - Sentencia: 714/2016 Recurso: 133/2016, excluye el precario en base a considerar probada la cesión de la explotación de un local para negocio de herboristería asumiendo la cesionaria los costes y gastos de la explotación.

CUARTO.- Ningún error en la valoración de la prueba incurre la sentencia dictada y la imparcial y razonada valoración de la prueba por parte de la Juzgadora a quo no puede sustituirse por la valoración subjetiva e interesada que pretende imponer la parte recurrente. Queda suficientemente justificado, como acertadamente concluye la Magistrada de primera instancia, título legítimo de posesión de la finca que excluye el precario. Respecto al quiosco, en virtud de contrato privado de compraventa por el que el padre del demandado adquirió el dominio de este elemento y, respecto al resto de la finca, que incluye la piscina y la pista de tenis, en virtud de cesión del derecho de explotación verificado en el mismo contrato por el que se vendió el quiosco.

En orden a la venta el documento privado concertado entre los padres de las partes el 16 de agosto de 1974, no fue expresamente impugnado en su autenticidad en el acto del juicio, aunque en la demanda se diga que no se reconocen sus firmas, lo que no implica expresa y formal impugnación, siendo que luego lo que se pone en duda es su validez y alcance, pero no que no estuviera firmado por quienes constan como firmantes en el documento. Reseña al respecto el art. 326.1 de la LEC que los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319 de la LEC, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

En todo caso, aún de considerar impugnado en su autenticidad el documento en base a la mera indicación de la demanda, dispone el art. 326.2 de la LEC: ' Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

De esta norma se infiere que si un documento privado se impugna en su autenticidad, la regla general es su valoración conforme a las reglas de la sana crítica. Efectivamente el documento privado no reconocido, no adquiere la condición de autenticidad, pero la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido permitiendo, incluso desde antes de la entrada en vigor de la LEC de 2.000, que la autenticidad quede acreditada por otros medios o incluso de una valoración conjunta de la prueba, o atendiendo a su especifico grado de credibilidad. La falta de adveración en juicio de un documento privado no impide otorgar al mismo relevancia, conjugando su contenido con los restantes elementos de juicio y el hecho de que no se haya practicado prueba para acreditar la autenticidad de la firma no le priva en absoluto de valor, por lo que puede ser tomado en consideración, ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate ( SSTS 11.10.2002 ; 30.9.2002 ; 20.06.2001 o 24.10.2000). Señala al efecto la sentencia de la SAP de Madrid, sección 12, del 13 de noviembre de 2013 ( ROJ: SAP M 14205/2013 Sentencia: 823/2013 Recurso: 520/2012:

'Por ello, la impugnación de la autenticidad de un documento no implica que por motivo de tal impugnación carezca, sin más, de valor probatorio, debiendo valorarse dicho documento con arreglo a las normas de la sana crítica'.

Pues bien, en este caso la firma del comprador Carmelo en el documento privado relativo a la venta del quiosco ha sido manifestada como auténtica por el testigo, hermano del demandado, que compareció al acto de la vista (minuto 4 de la grabación), quien advera con su declaración la realidad del contrato. Que sea hermano del demandado no priva de posibilidad de valorar su testimonio junto a las demás pruebas, máxime cuando su declaración no se ha visto desvirtuada por medio probatorio alguno. También se acompaña recibo manuscrito fechado al día siguiente del contrato, el 17 de agosto de 1974, relativo al pago de la primera parte del precio convenido de 50.000 pesetas. Este documento presentado en contestación no fue impugnado en su autenticidad por la parte actora en el acto de la vista, limitándose el escrito de recurso a calificarle de 'dudosa procedencia'. La Magistrada a quo en ejercicio de su facultad de libre valoración de la prueba considera también probado el pago de la segunda parte del precio convenido, otras 55.000 pesetas, en base a la declaración testifical practicada de quien se manifiesta presente cuando se realizó el pago en metálico (minuto 5). Y en todo caso, aunque no se considerase probado el pago de parte del precio de la venta, ello no obsta a la validez y eficacia del contrato, que se perfecciona por el mero consentimiento sobre el precio y la cosa de acuerdo con el art. 1.445 del Código Civil y también de acuerdo con el art. 1.450 del mismo Código: ' La venta se perfeccionará entre comprador y vendedor, y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto del contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado'. Si parte del precio quedase sin abonar incumbiría a la parte vendedora reclamar el precio o, en su caso resolver el contrato, al amparo del art. 1.124 del Código. Pero es que, además, corrobora la realidad de la ejecución del contrato la ingente documental acompañada a la contestación, que viene a justificar que durante más de 40 años, primero el padre del demandado y luego él mismo, han venido explotando el negocio de bar, además de utilizar el resto de la finca que incluye la piscina y pista de tenis.

De acuerdo con el art. 609 del Código Civil y la doctrina del título y el modo que rige en nuestro Ordenamiento, la propiedad de lo comprado se entiende adquirida por el título, en este caso el contrato aportado y el modo o 'traditio', siendo que la documental aportada advera que Don Carmelo adquirió la efectiva posesión del quiosco, con lo que se verificó la adquisición del dominio. En vida de Don Carmelo y en el año 1995 la explotación del quiosco fue cedida en arrendamiento por el mismo al demandado (documento 6 de la contestación), demandado que se mantuvo en el ejercicio de la actividad hasta 2015. La titularidad del quiosco pasó a la madre del demandado, Doña Loreto como heredera de Carmelo al fallecimiento de éste en septiembre de 2.000 (documento 8 de la contestación a la demanda que es la escritura de manifestación de herencia, aunque no se incluya el quiosco en el inventario de bienes) y, al fallecimiento de ésta en el año 2016, la titularidad se trasmitió al demandado y sus hermanos (escritura de 7 de octubre de 2016 al documento 9 de la contestación a la demanda). Por lo que el demandado debe conceptuarse como cotitular del quiosco y tiene título legítimo para su posesión.

Desde luego el contrato reúne los requisitos para su validez relativos a objeto, consentimiento y causa ex art. 1261 del Código Civil y hay consentimiento relativo al precio y la cosa ex arts. 1445 y 1450 del Código Civil, debiendo considerar claramente perfeccionado el contrato al tiempo de su celebración y, además, adquirido el dominio al verificarse la 'traditio'. Y así: la cláusula primera dice que el Sr. Benjamín vende el quiosco complemente equipado, adjuntando inventario del material existente (no es una promesa de venta); la cláusula segunda estipula el pago del precio de 100.000 pesetas en dos plazos anuales, el primero de 50.000 pesetas pagadero en la misma temporada de 1974 en que se firma el contrato (y además consta el pago por el recibo aportado) y el segundo plazo de 55.000 pesetas (añadiendo el 10 % de intereses por el aplazamiento) en la temporada siguiente de 1975; la cláusula tercera alude al ' kiosko ahora vendido';la cuarta refiere que los gastos que deriven de la explotación y de la propiedad ' a partir de la fecha del presente contrato son a cargo del comprador del kiosko';la cláusula quinta alude a que las mejoras realizadas en la temporada 1974, tales como la colocación de un nuevo toldo y mostradores, son de cargo exclusivo del Sr. Camilo; la sexta reitera que todos los gastos propios de la explotación, tales como luz y agua, son de cargo del comprador o explotador. Desde luego la anotación manuscrita al margen del contrato no hace referencia, ni en la literalidad, ni en el contexto, a una opción de compra del quiosco, sino a la cesión de la actividad de la que seguidamente hablaremos. Por tanto, se puede concluir como probada, como verifica con acierto la Juzgadora de Instancia, la existencia de un contrato de compraventa concluido en el año 1974 por el que, junto a la 'traditio', el padre del demandado adquirió el dominio del quiosco, lo que excluye la acción de precario. Aunque la venta se refiera solo al quiosco y no al resto de la finca, lo que ha pretendido la parte actora es desconocer la validez y eficacia de tal contrato reclamando la posesión de la finca registral por entero, sin reclamar, por tanto, la restitución de la parte de la finca no vendida e identificar debidamente esa finca en su exacta cabida y linderos, lo que también es requisito para la prosperabilidad de la acción de precario.

Pero es que al margen de que la acción está dirigida indebidamente a que se declare la ocupación como precarista del demandado de toda la finca registral NUM000, que se identifica como radicada en la CALLE000 NUM001 (T OD OS), incluido, por tanto, el quiosco (que hoy dispone de instalaciones accesorias como un cerramiento) y se acuerde el desahucio del conjunto, cuando parte de esta finca es de la cotitularidad actual del demandado por compra de su padre, lo cierto es que ha quedado sobradamente adverado, principalmente por la nutrida y detallada documental aportada, que, primero el Sr. Carmelo y desde 1995 el propio demandado, vinieron explotando la actividad que se desarrollaba en el complejo, no solo formada por el quiosco, sino también por la piscina, la pista de tenis y el solárium. Aunque se obvia en el recurso mencionar tan apabullante documental, es significativa e incluye: documentos relativos al seguro de responsabilidad civil, mencionado las condiciones particulares como objeto de aseguramiento de una póliza concertada en el año 1977 la explotación de un complejo turístico que consta de Snack-Bar, piscina-solárium y pista de tenis; tasas de basuras; suministros de luz y agua, incluso a la piscina; línea telefónica; facturación de jardinería y mantenimiento de la piscina; presupuesto de 1977 para arreglar los WC; certificado de 1979 relativo a la piscina; inspección y solicitud de legalización de la piscina de 1980; resolución municipal sobre conexión del alcantarillado; facturas de actuaciones de conservación y mantenimiento o compra de cloro; documentación relativa a la contratación de socorristas; factura de 2004 que menciona a Camilo como propietario del bar y a Clemente como propietario de la piscina; presupuesto relativo a la reparación de la pista de tenis en el año 1987; resolución del Ayuntamiento relativa a la desestimación de una petición indemnizatoria por daños en la pista de tenis; fotografías relativas a las distintas reparaciones y actuaciones en elementos de la instalación; documentación administrativa sobre la celebración de bailes con orquesta en el año 1984...

No puede mantenerse que toda esta profusa documental, incluido el contrato fechado en agosto de 1974, solo demuestra que las familias se conocían y se verificaba la explotación de la actividad de bar, piscina y pista de tenis en la finca durante más de 40 años por mera tolerancia del titular. Hay una auténtica cesión del derecho a explotar la actividad de complejo turístico en la finca y tal cesión lo fue en base a relación contractual iniciada con el padre del demandado y mantenida con el consentimiento del padre del demandante durante la friolera de más de 40 años. Y tal cesión no puede reputarse gratuita.

Y, ciertamente, esa cesión del derecho a explotar la finca que evidencian los documentos aportados, con el inexcusable conocimiento y consentimiento del padre del actor, (progenitor que precisamente aparece en la fotografía aportada como documento 16 de la contestación junto al padre del demandado y sus respectivas esposas en la terraza del establecimiento, que ya muestra el cerramiento acristalado añadido al quisco), puede situar su origen en el contrato de 16 de agosto de 1974, como concluye acertadamente la Magistrada a quo. Cierto es que, aunque el contrato es algo confuso, puede considerarse que hace referencia, junto a la venta del quiosco, a la cesión de la explotación de la finca en que estaba radicado el establecimiento vendido, incluidos la piscina, el solárium y la pista de tenis. Lógicamente, la explotación del negocio del quiosco de bebidas y refrescos está íntimamente unida a la utilización de las instalaciones de la finca por los clientes del bar. El contrato hace expresa referencia a la propiedad por el vendedor no solo del quiosco, sino de la piscina y del terreno circundante. En el contrato se vende el quiosco y se cede la explotación. Evidentemente, no se trata de la cesión para explotar exclusivamente el quiosco, pues es una facultad que el vendedor pierde con la venta y entrega de la posesión que comporta la adquisición del dominio por el comprador, quien adquiere sin limitaciones respecto a las facultades inherentes a la propiedad. Por lo que cabe concluir que, junto a la venta del quiosco, se cede la explotación de las restantes instalaciones de la finca. Así en la cláusula tercera del contrato el comprador del quiosco asume la obligación de explotarlo durante cuatro años, sin poder hacer mejoras que afecten a la parte del solárium de la piscina sin consentimiento y autorización de la URBANIZACION000. También avala que se cede la explotación de la finca en que se ubica el quiosco cuando se reseña en el aludido contrato que todos los gastos de la explotación, incluidas luz y agua y de la propiedad son de cargo del comprador, o cuando se indica que durante el periodo de cuatro años, en que el comprador se compromete a mantener la explotación, también se obliga a seguir las Ordenanzas de la Administración Mar i Pins, como las relativas a la limpieza y otras. Se hace inequívoca referencia a las normas de que afectan a todo el espacio. También la estipulación manuscrita que contiene el margen del contrato, ciertamente mal redactada, es indicativa de que se cedía la explotación de la parte de la finca no vendida que incluía, como reseñaba el encabezamiento del contrato, la piscina. Y es que se viene a entender, no sin dificultades, que, transcurridos 4 años, el padre del demandado tendría preferencia para reincidir en el contrato, esto es, para continuar la explotación. Si bien del tenor del contrato en su conjunto puede desprenderse que se estableció una explotación obligatoria de la finca por el comprador durante cuatro años, más que una limitación de la cesión de esa explotación por tal plazo temporal. En todo caso, lo cierto es que, transcurrida ese plazo en el año 1978, el titular de la finca Don Clemente consintió y mantuvo la vigencia del contrato hasta su muerte en el año 2015.

Aunque la cesión de la explotación de la parte de la finca no vendida no resultase del propio contrato, como sostiene la parte recurrente, es evidente tal derecho a explotar la finca estuvo cedido durante más de cuarenta años, con la autorización y consentimiento del titular, padre del ahora demandante. Y también es evidente que la cesión no fue gratuita o una mera liberalidad. Ya para comenzar el testigo hermano del demandado reseña en la vista que la cesión del uso de la piscina y demás instalaciones al margen del quiosco se enmarcaba en un acuerdo más amplio en que se asumía por Don Carmelo el mantenimiento de ciertas propiedades de la urbanización. Por otra parte, destaca el testigo el importante coste que suponía el mantenimiento de las instalaciones turísticas, aunque se pudiese obtener algún rendimiento de ellas. La documental aportada a la contestación es ampliamente acreditativa de la realización de obras y mejoras en las instalaciones asumidas por la familia de la parte demandada, desde la reparación de la pista de tenis, la ejecución de un cerramiento anexo al quiosco a modo de comedor, el mantenimiento y limpieza de la piscina, con importantes consumos de agua y empleo de cloro, el mantenimiento de las zonas ajardinadas, la contratación de personal para la piscina como socorristas, la defensa de la propiedad como la reclamación al Ayuntamiento cuando se dañó la pista de tenis, los pagos de primas de seguro, el abono de la tasa de basuras, etc... No solo el contrato ya preveía un desembolso de 105.000 pesetas del año 1974 como contraprestación a la venta del quiosco y cesión de la explotación, sino que expresamente establecía que era el comprador quien asumía el coste de las mejoras que ya estaban realizadas en el año 1974, como la colocación de un nuevo toldo y mostradores y quien asumía todo el coste de la explotación y de la propiedad, incluidas facturas de luz y agua. Precisamente que el contrato estableciese la obligación del Sr. Carmelo de explotar las instalaciones durante cuatro años, también apunta a la existencia de una auténtica contraprestación en el contrato y el especial interés de don Clemente de que tal explotación, conservación y mantenimiento se llevara a cabo (porque, como señala el recurrente, residía en Bélgica y tales instalaciones podían reputarse útiles a otras propiedades que mantenía en la urbanización, como expone el testigo en la vista). Cuando el coste de conservación y mantenimiento es significativo, como apunta la documental acompañada, no puede sostenerse que la ocupación es gratuita.

En definitiva, acreditada la propiedad del quiosco por parte del demandado y sus hermanos y cedido el derecho a la explotación de la finca en virtud de relación contractual onerosa, cuyas vicisitudes habrían de ventilarse en juicio declarativo, debe ser desestimada la acción de precario y los pedimentos de la demanda, como verificó la sentencia impugnada, que expresamente se confirma, con desestimación íntegra del recurso de apelación deducido.

QUINTO.- Desestimado íntegramente el recurso de apelación, las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación de DON Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tarragona en autos de desahucio por precario de dicho Juzgado número 978/2017 y, en su consecuencia, se hacen los siguientes pronunciamientos:

1º) Se CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE la aludida resolución.

2º) Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

3º) Se decreta la pérdida del depósito constituido y dese al mismo su destino legal.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días. Conforme a la Disposición Adicional Segunda, apartado 1, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19: ' Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo'.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistradosintegrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).