Sentencia CIVIL Nº 107/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 444/2019 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46017-41-1-2017-0004525
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) [RPL] Nº 444/2019- M -
Dimana del Nº 000504/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA
Apelante: Dª. Marta .
Procurador.- Dª. CARMEN GUILLEM RAMIRO.
Apelado: D. Segundo Y Dª Piedad .
Procurador.- Dª. MARIA JESUS FERRUS ZARAGOZA.
SENTENCIA Nº 107/2020
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. ALEJANDRO GIMÉNEZ MURRIA
Magistrados/as
D. MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA
D. MANUEL ORTÍZ ROMANÍ
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En Valencia, a trece de marzo de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ORTIZ
ROMANI, los autos de Juicio Ordinario nº 504/2017, promovidos por Dª. Marta contra D. Segundo Y Dª.
Piedad sobre 'obligación de hacer', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por Dª. Marta , representado por el Procurador Dª CARMEN GUILLEM RAMIRO y asistido del Letrado D. CARLOS
CATENA MOLINA contra D. Segundo Y Dª. Piedad , representado por el Procurador Dª. MARIA JESUS FERRUS
ZARAGOZA y asistido del Letrado D. RAFAEL RAMON ROIG DIAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA, en fecha 22 de febrero de 2019 en el que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Que DESESTIMO la demanda formula por la Procuradora Dª. CARMEN GUILLEM RAMIRO en nombre y representación de D. Benito contraD. Segundo Y Dª Piedad , por PRESCRIPCIÓN de la ACCIÓN, con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Dª. Marta , y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de D. Segundo Y Dª. Piedad . Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 11 de marzo de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de Dª. Marta formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alzira en fecha 22 de febrero de 2019 por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la apelante contra D. Segundo y Dª. Piedad , entendiendo que se había valorado erróneamente la prueba, particularmente las declaraciones testificales practicadas y la pericial de D. Fulgencio .

La parte demandada-apelada se opuso al mencionado recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Cerramiento La controversia del presente procedimiento gira en torno al cerramiento que los propietarios de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , D. Segundo y Dª. Piedad , realizaron en el muro que separa su vivienda de la de Dª. Marta , muro sobre el que se presumía la servidumbre de medianería. La colocación de la mencionada cubierta no fue adecuada, puesto que, esencialmente, hacía que toda el agua pluvial cayese la propiedad de la demandante, careciendo de autorización ni por su parte ni administrativa para dicha obra, por lo que se solicitaba la retirada de la uralita para evitar cualquier tipo de daño o molestia que pudiera suponer para el fundo vecino.

Contestada la demanda por los indicados propietarios, se desestimó la pretensión ejercitada, al apreciar la juzgadora de instancia, basándose principalmente en las manifestaciones de las testigos Dª. Ramona y Dª.

Zaida , que la acción estaba prescrita al haber adquirido los demandados, por usucapión, la servidumbre de vertiente de tejado. Este pronunciamiento es contestado, en la alzada, por la demandante, considerando que la testifical se valoró incorrectamente, dada la manifiesta enemistad con el hijo de la demandante, y que la pericial justificó sobradamente los fundamentos de su pretensión.



TERCERO.- Servidumbre de desagüe Teniendo en cuenta el principio jurídico de que el dominio se presume libre en tanto no se acredite su limitación ( artículo 348 del Código Civil), quien pretende ostentar un gravamen sobre un fundo ajeno debe demostrar su existencia. Por eso, el ejercicio de la acción negatoria traslada a la parte demandada, que afirma la existencia de la servidumbre, la carga de probar la realidad del gravamen (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2006), de manera que la viabilidad de la acción solamente requiere que el actor pruebe su derecho de propiedad sobre la finca cuya libertad pretende, si es negado por el demandado, y la inmisión o perturbación que, en su caso, este le haya producido en el goce de la misma.

Como declara la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 29 de marzo de 2005, la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen el artículo 348 del Código Civil y artículo 33 de la Constitución, persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno que es, en definitiva, el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil, impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: (i) que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título; y (ii) que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo odiossa sunt restringenda.

Centrándonos en la servidumbre de desagüe, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de fecha 22 de noviembre de 2006 señala, al estudiar e interpretar el artículo 586 del Código Civil, que la prohibición que contempla el precepto es doble: a) se prohíbe la invasión del terreno vecino con el alero de los tejados o que, aun construido este en terreno propio, las aguas pluviales caigan directamente o por conducciones al predio colindante, siendo totalmente indiferente que se cause perjuicio o no; y, b) aun recogiendo las aguas en terreno propio, ha de realizarse lo necesario para evitar al fundo contiguo todo perjuicio que se puede producir a causa de filtraciones, lo que se refleja en la obligación de darle salida a la vía pública.

Por tanto, la constitución de una servidumbre de vertiente de tejado permite al titular del predio dominante hacer caso omiso de la anterior prohibición y supone una situación de poder del titular de dicho predio sobre el fundo contiguo, que le autoriza, en su caso, a prolongar la cubierta de su tejado más allá de los límites del propio inmueble invadiendo con ella el espacio aéreo del predio colindante, o a verter en él directamente las aguas provenientes del tejado o que previamente hayan caído al suelo, debiendo soportar el titular del predio sirviente la recepción de las aguas sobre el suelo o sobre su propio tejado. La forma o modalidad de ejercicio de dicha servidumbre suele adoptar dos formas: mediante el descenso natural de las aguas al resbalar por el tejado gota a gota, lo que en derecho romano se denomina stillicidii, o soportar las aguas recogidas en conductos que vierten en forma de chorro, por ejemplo mediante gárgolas o canalones, lo que se denomina en derecho romano fluminis.

Pues bien, como decimos, si bien la servidumbre de vertiente de tejado es única, cabe que adopte dos formas o modalidades de ejercicio, por lo que no se pueden confundir, pues no es absolutamente necesario que la servidumbre de vertiente de tejado se haya constituido mediante la invasión del terreno vecino al sobrevolar el alero del tejado el espacio aéreo del fundo contiguo, sino que es posible que el tejado esté construido en terreno propio, si bien las aguas pluviales caigan directamente o por conducciones al predio colindante'.

La Sentencia ahora recurrida da por acreditada la existencia del alero discutido desde un momento temporal suficiente para dar por adquirida dicha servidumbre, de carácter continuo y aparente, por transcurso del plazo de veinte años que contempla el artículo 537 del Código Civil. Y para llegar a esa conclusión tomó en consideración y valoró, por un lado, las declaraciones testificales de Dª. Ramona y Dª. Zaida , y, por otro lado, la pericial de D. Fulgencio , entendiendo que, si bien no constaba a través de facturas, licencia municipal o proyecto de arquitecto, la fecha exacta de construcción del cerramiento, las referidas pruebas evidenciaban que la obra había sido efectuada, al menos, en un período de tiempo suficiente para entender adquirida por prescripción la indicada servidumbre. Y es precisamente el razonamiento probatorio lo que la parte apelante pone en duda a través de su recurso, solicitando de nuevo que se acceda a la retirada del cerramiento, al carecer de amparo legal la obra ejecutada.

En este sentido, en cuanto a la valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.

Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que ' el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo'. Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso concreto, el reportaje fotográfico contenido en el informe del perito de la demandante, unido a las referidas declaraciones testificales, valoradas según lo previsto en el artículo 376 LEC, y de cuya imparcialidad no puede dudarse al no haberse objetivado elementos invalidantes de su credibilidad, permite deducir y presumir que la antigüedad del alero -dada su disposición y material- data de principios de los años 90.

En este sentido, debemos tomar en consideración que Dª. Ramona no tuvo problema en admitir que tenía problemas con el hijo de la demandante, a raíz de la permanencia de unos perros en el patio de la casa de esta, pero no consta que los tuviera con la propia demandante. Y expuso que era vecina de toda la vida de las dos partes enfrentadas, y que conocía el cerramiento desde que se realizó la obra en la casa de los demandados, hace más de 28 años. Y ello fue corroborado por Dª. Zaida , amiga de la demandada desde la infancia, y que, a diferencia de Dª. Ramona , no tenía ningún problema de vecindad con el hijo de la demandante. Esta última testigo aportó datos lo suficientemente precisos como para atribuir plena credibilidad a su testimonio, pues expuso que las dos amigas se casaron el mismo año, 1984, y tenían contacto frecuente y diario, conociendo perfectamente que se mudaron a la vivienda ahora controvertida en el año 1990, fecha en la que acometieron una obra de cierta envergadura que comprendió el cerramiento ahora discutido.

Siendo ello así, no se discutió que el alero de la vivienda de la demandada, con pendiente inclinada hacia la finca propiedad de la actora, vierte las aguas pluviales en el patio de la demandante. Este tipo de servidumbre de vertiente de tejado, en la modalidad de alero que sobrevuela la finca del actor y en beneficio de la finca propiedad de los demandados, es una servidumbre continua por ser o poder ser su uso incesante sin intervención de ningún hecho humano, aparente puesto que su ejercicio se exterioriza de manera evidente cuando se revela por un alero, siendo factible su adquisición por usucapión, según dispone el artículo 594 en relación con el artículo 532 del Código Civil, que es lo acontecido en el caso concreto.

De este modo, compartiendo íntegramente los razonamientos de la Juzgadora de instancia, la cual incluso interrogó al perito sobre la fecha de instalación del cerramiento, a lo cual no pudo contestar, la demanda fue correctamente desestimada, e igual suerte desestimatoria ha de correr el presente recurso.



CUARTO.- Costas Conforme a las exigencias del art. 398 LEC, desestimada íntegramente la apelación, procede la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito para recurrir, caso de haber sido prestado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª. Marta contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Alzira en fecha 22 de febrero de 2019, en los autos de juicio ordinario 504/2017, que SE CONFIRMA, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante, y con pérdida del depósito para recurrir, caso de haber sido prestado.

Notifíquese a las partes la anterior resolución haciéndoles saber que la misma no es firme. Y que contra ella podrán formular recurso de casación, por el motivo previsto en el artículo 477. 2 - 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y recurso extraordinario por infracción procesal, a deducir este último únicamente acumulado con el anterior, a interponer en un único escrito, conforme al Acuerdo adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo reunida en Pleno no Jurisdiccional el 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala, para ante el Tribunal Supremo, en el plazo de veinte días desde su notificación. Y, en su caso, de la necesidad de constitución de depósito o de prestación de tasa para recurrir, así como la forma de hacerlos efectivos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.