Sentencia CIVIL Nº 107/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 870/2021 de 04 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000870/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000609/2018

SENTENCIA Nº 107/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a cuatro de marzo de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 609/2018, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 5 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por D. Elias representado por la Procuradora Sra. Mª Margarita García Vicente y dirigida por el Letrado Sr. Francisco Javier Fernández Serrano, por D. Evaristo representado por la Procuradora Sra. Rosa Martínez Brufal y dirigido por el Letrado Sr. Esteban Molla Martínez y por D. Felicisimo representado por la Procuradora Sra. Concepción Sevilla Segarra y defendida por la Letrada Sra. Raquel Sánchez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sra. Rosa Martínez Brufal, en representación de D. Evaristo CONDENO a D. Elias y D. Felicisimo a cumplir los siguientes pronunciamientos:

1º.- Declaro inoficiosas las donaciones efectuadas en fecha de 12 de febrero de 1986 por D. Humberto, mediante escritura de donación otorgada ante el Notario que fue de Elche Don José María Molina Mora, bajo el número 392 de su protocolo, a favor de sus hijos D. Felicisimo y D. Elias por perjudicar la legítima de D. Evaristo.

2º.- Corresponde a D. Evaristo, como consecuencia de la reducción de las donaciones efectuadas, la mitad de la propiedad de la finca registral nº NUM000 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Elche (que se donó a D. Elias y a D. Felicisimo por mitad), correspondiendo a D. Elias un 25% y a D. Felicisimo el otro 25%. Para el caso de que no sea posible cumplirlo, D. Elias y a D. Felicisimo deberán pagar a D. Evaristo de forma mancomunada la cantidad de 27.500 euros cada uno.

3º.- Corresponde a D. Evaristo, como consecuencia de la reducción de las donaciones efectuadas, la mitad de la propiedad de la finca registral nº NUM001 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Elche (que se donó a D. Elias y a D. Felicisimo por mitad), correspondiendo a D. Elias un 25% y a D. Felicisimo el otro 25%. Para el caso de que no sea posible cumplirlo, D. Elias y a D. Felicisimo deberán pagar a D. Evaristo de forma mancomunada la cantidad de 11.250 euros cada uno.

4º.- Corresponde a D. Evaristo, como consecuencia de la reducción de las donaciones efectuadas, la mitad de la propiedad de la finca registral nº NUM002 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Elche (que se donó a D. Elias y D. Felicisimo atribuyéndose el porcentaje de cada uno unas 700.000 pesetas), correspondiendo a D. Elias un 25% y a D. Felicisimo el otro 25%. Para el caso de que no sea posible cumplirlo, D. Elias y a D. Felicisimo deberán pagar a D. Evaristo de forma mancomunada la cantidad de 19.754,94 euros cada uno.

5.- Corresponde a D. Evaristo, como consecuencia de la reducción de las donaciones efectuadas, parte de la finca registral originaria nº NUM003 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Elche, en concreto, de la vivienda unifamiliar sita en CALLE000 nº NUM004, siendo ahora la finca registral nº NUM005 inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Elche, le corresponde la propiedad en el porcentaje de 31,42 %, correspondiendo el resto a D. D. Elias. Para el caso de que no sea posible cumplirlo, D. Elias deberá de

pagar a D. Evaristo la cantidad de 37.909,13 euros.

6.- Condeno a D. Felicisimo a pagar a D. Evaristo la cantidad de 37.909,13 euros, como pago de parte de la legítima.

Todo ello, sin imposición de costas.

Para el cumplimiento del fallo, en su caso, se deberán practicar las correspondientes cancelaciones, inscripciones y modificaciones en el Registro de la Propiedad y las correspondientes modificaciones en el Catastro'

Aclarada por Auto de fecha 29 de junio de 2021 cuya parte dispositiva dice:

' DISPONGO:Que ESTIMANDO la solicitud de rectificación de errores materiales formulada por el Procurador Sra. María Margarita García Vicente, en representación de D. Elias modifico la sentencia dictada en este procedimiento en fecha de 9 de junio de 2.021 en el sentido de que cuando establece 'Sr. Francisco Javier García García' debe establecer 'Sr. Francisco Javier Fernández Serrano'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por ambas partes, D. Evaristo, D. Felicisimo y D. Elias en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000870/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 3 de marzo de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.-En orden a la resolución de la presente controversia, lo primero que debe determinarse es si el procedimiento escogido es el adecuado para solventar la cuestión litigiosa. Ejercitándose por la parte demandante la acción de reducción de donaciones por inoficiosas a través del procedimiento ordinario. Cuestión procesal que es estimable de oficio.

Como señala la STS de 11 de octubre de 2005, según lo dispuesto por el art. 636 del CC, la donación es inoficiosa únicamente cuando excede en su cuantía de lo que el donante podía dar al donatario por testamento, y tal determinación hay que referirla al momento de la partición a la que habrá de traerse el valor de los bienes donados al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios ( Art. 1045 CC), a fin de integrar la masa hereditaria con el 'relictum' más el 'donatum', a efectos de poder calcular las legítimas de los restantes herederos forzosos y comprobar si la donación los ha perjudicado causando su minoración ( STS 21-4-97, entre otras).

Con anterioridad a la vigente ley procesal civil, ciertamente se admitía la posibilidad de ejercitar este tipo de acciones a través del proceso ordinario, se partía de que es indudable que el Juicio de Testamentaria era el cauce más apropiado para realizar la partición de la herencia, pues era un procedimiento especialmente creado para tal fin, y cuyos trámites se ajustaban a la finalidad perseguida, lo que no impedía que la partición pudiera realizarse en un Juicio Declarativo Ordinario que, aunque no se ajustaba con tanta especificidad a la referida finalidad, ofrecía, en abstracto, mayores garantías, sobre todo en aquellos supuestos en los que es obvio que surgen desde un principio serios enfrentamientos entre los interesados acerca de los bienes que deben integrar el caudal partible, y en los que, junto a la pretensión divisoria, se ejercitan acciones puramente contenciosas, como son las que tienden a la declaración de inoficiosidad y reducción de donaciones, y al abono de frutos obtenidos de los bienes de la herencia, y así lo viene entendiendo el Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 11 de octubre de 1.989 y 14 de julio de 1.994.

De este modo y respecto al ámbito de los procesos declarativos en materia hereditaria la STS 721/1994 de 14 de julio, indicaba que: '... el juicio declarativo resulta pertinente para decidir las cuestiones derivadas de la división de la herencia, determinación del patrimonio a dividir, fijación de las cuotas correspondientes a cada heredero e, incluso, realización de las operaciones divisorias en trámite de ejecución de sentencia.'

Sin embargo, tras la entrada en vigor de dicha ley procesal y teniendo en cuenta la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015, sobre este particular, hemos dicho en nuestra precedente sentencia nº 380/17, y en la posterior 241/18 que:

'...para determinar cuáles sean los bienes que integran el activo y el pasivo de la masa hereditaria el legislador ha establecido un procedimiento determinado, denominado de división de herencia (arts. 782 y ss.), entre cuyos trámites está previsto el de formación de inventario, el avalúo, la liquidación y la división del caudal hereditario.

En el seno de dicho procedimiento se realizarán las operaciones divisorias, para lo cual el contador-partidor presentará un escrito en el que se expresará: 1º La relación de los bienes que formen el caudal partible. 2º. El avalúo de los comprendidos en esa relación. 3º La liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes.

En caso de que las partes formulen oposición frente a dichas operaciones, la misma será resuelta por el Tribunal, dictando la sentencia correspondiente.

Es cierto que la sentencia que recaiga en este incidente 'no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda' ( art. 787 LEC ). Pero esto no es razón suficiente para no apreciar la excepción de inadecuación de procedimiento.

En primer lugar, porque las normas procesales tienen naturaleza de orden público y no son disponibles para las partes. Y en segundo lugar, porque cuando se dicta esta sentencia en dicho incidente dentro del procedimiento de división de herencia ya se ha realizado la formación de inventario, con determinación del activo y pasivo a la vista de las alegaciones, documentos y demás pruebas practicadas a instancia de las partes, en su caso.

En cambio, en el presente supuesto se pretende determinar cuál sea dicho activo y pasivo, para concretar el importe de la legítima, sin haber seguido los trámites legalmente establecidos para la formación de inventario.

De hecho, la parte actora pretende que en la sentencia que solicita se haga aplicación automática del art. 1035 del Código Civil , sin fijar el activo y pasivo de la masa hereditaria, considerando que estas operaciones son propias del procedimiento específico de división judicial de herencia. Por su lado, la parte demandada se opone a que se le condene a ingresar en la cuenta de partición la tercera parte del importe de la donación recibida de su madre (27.000 €) sin que previamente se haya hecho deducción del pasivo oportuno, esto es, se hayan descontado las deudas de la comunidad hereditaria de las que es acreedora, y que ascienden según sus alegaciones a más de 30.000 €. Por último, la Juzgadora 'a quo' admite que este juicio ordinario es adecuado para resolver la pretensión de la parte actora pero determinando previamente el importe de la legítima, para lo cual descuenta los gastos realizados por la demandada de los que considera debe ser resarcida por la comunidad hereditaria.

Esto es, tanto el demandante como la demandada manifiestan en sus respectivos escritos de alegaciones que éste no es el procedimiento adecuado para fijar el activo y el pasivo de la masa hereditaria, aunque la demanda lo interesa con carácter subsidiario, pese a lo cual dichas operaciones son realizadas en la sentencia de primera instancia.

En el mismo sentido referido, señala la STS. de 15 de febrero de 2001 :'Estrictamente la colación es una operación particional, cuya finalidad no es la protección de las legítimas, sino determinar lo que ha de recibir el heredero forzoso por su participación en la herencia, que puede ser mayor que la que le corresponde por su legítima, si el causante le ha dejado más. En suma, la colación se refiere a la cuenta de participación de heredero forzoso en la herencia'.

Igualmente, la anteriormente citada sentencia de esta Sala de 16 de marzo de 2017 , dictada en autos de procedimiento para la división judicial de la herencia, señala: 'Ciertamente, el inventario es la primera de las operaciones que integran la liquidación (en sentido amplio) de la masa hereditaria; después se fija su valor a través del avalúo para, posteriormente, determinar el activo partible, deduciendo las cargas y gastos correspondientes ( arts. 1064 y 1033 del CC ) y adicionando al activo los bienes colacionables, para lo cual se practica la liquidación (en sentido estricto), como paso previo para la división de los bienes y adjudicación entre los herederos.

De acuerdo con esto último, parece que la adición de los bienes colacionables debe realizarse en la liquidación por el contador partidor, sin que tenga que efectuarse en el inventario, de manera que formaría parte de aquella operación y no de ésta, con lo cual no sería ahora el momento procesal oportuno para determinar si deben o no computarse las donaciones a las que alude la parte apelante (sino a la hora de la aprobación del cuaderno particional en función de lo decidido al respecto por el contador)'.

A su vez, como pone de manifiesto la parte demandada, el art. 1035 del Código Civil está incluido en el Capítulo VI (De la colación y partición) del Título III (de las sucesiones) del Libro III del Código Civil (De los diferentes modos de adquirir la propiedad), por lo que en caso de discusión entre los herederos, será preciso acudir al procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, como prevé el art. 1059 .

En consecuencia, procede estimar la excepción de inadecuación de procedimiento, revocando la sentencia de primera instancia.

Así, frente a flexibilidad y relativización que se viene observando en la jurisprudencia en torno a esta excepción para favorecer interpretaciones que se inclinen en pro de la economía procesal cuando el procedimiento elegido contiene las garantías procesales necesarias para el desenvolvimiento de la pretensión, sin causar indefensión a alguna de las partes ( STS. 10 de octubre de 1991 y 18 de noviembre de 2000, entre otras muchas), la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 desestimó el recurso de casación interpuesto contra la SAP. Madrid (Sección 11ª) de 26 de junio de 2013 , en la que se apreció la excepción procesal de inadecuación de procedimiento, declarando la falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia, en un supuesto en que se planteaba si, disuelta la sociedad de gananciales pero no liquidada aún, la liquidación del régimen económico podía decidirse por los trámites del proceso declarativo correspondiente por razón de la cuantía (el juicio ordinario) o, por el contrario, debía ventilarse necesariamente por los trámites de los arts. 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto proceso especial por razón de la materia.

Y el Alto Tribunal considera que el procedimiento adecuado para resolver las reclamaciones entre cónyuges por razón de su régimen económico matrimonial tras la disolución de éste es el especial de los artículos 806 a 811 de la LEC y no el declarativo por razón de la cuantía.

En este sentido, argumenta la prioridad de la especialidad por la materia sobre los declarativos comunes ( art. 248 LEC) y la consideración del procedimiento para la liquidación como comprensivo de dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario y el de liquidación, afirmando que la sentencia recurrida se ajusta tanto al principio general incorporado al art. 254.1 LEC, que al ordenar la tramitación que corresponda a la materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, como a la realización más específica de ese principio general en el art. 806 LEC, cuando dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo, en defecto de acuerdo, 'con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables'.

Por todo ello, concluye que la regulación de la LEC 1/2000 permite considerar superada la jurisprudencia anterior, que con frecuencia no consideraba quebrantamiento de forma por inadecuación del procedimiento, al no apreciar indefensión, cuando se había seguido un proceso declarativo ordinario con más posibilidades procesales de alegación y prueba.

Los anteriores argumentos son plenamente aplicables a este supuesto, ya que dicha doctrina está dirigida al procedimiento específico regulado en el Capítulo II del Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial) y el que afecta a la presente resolución es el procedimiento regulado en el Capítulo I del mismo Título y Libro (De la división de herencia).'.

Por lo que nos interesa, la citada STS número 703/15, de 22 de diciembre 2015, nos dice lo siguiente (el subrayado es nuestro):

'El art. 248 LEC , primero de los que integran el libro II dedicado a los procesos declarativos, establece claramente la prioridad de los procesos especiales por razón de la materia sobre los procesos declarativos comunes (ordinario y verbal) por razón de la cuantía: así resulta de su apartado 1, cuando dispone que toda contienda judicial entre partes será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda siempre que ' no tenga señalada por la Ley otra tramitación ', y de su apartado 3, cuando dispone que las normas de determinación de la clase de juicio por razón de la cuantía solo se aplicarán ' en defecto de norma por razón de la materia '.2ª) Dentro del libro IV de la LEC, dedicado a los procesos especiales, el capítulo II del título II regula el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811 ), pero comprendiendo en realidad dos procedimientos diferentes, el de formación de inventario (arts. 808 y 809) y el de liquidación en sentido estricto (art. 810), con una variante más para el régimen de participación (art. 811).

3ª) De lo anterior se sigue que la formación de inventario para determinar el activo y el pasivo de la comunidad matrimonial precede a la liquidación del régimen económico matrimonial, porque no es sino hasta concluido el inventario cuando cualquiera de los cónyuges ' podrá ' solicitar la liquidación( art. 810.1 LEC ), lo que significa, a su vez, que la determinación del activo y el pasivo de la comunidad matrimonial no exige necesariamente una petición de liquidación como se alega en el motivo.

4ª) Tampoco puede aceptarse la equiparación que se hace en el motivo entre la reclamación del demandante a favor de la sociedad de gananciales frente al otro cónyuge y la reclamación frente a un tercero, reduciendo esta diferencia a una pura ' anécdota', pues lo cierto es, de un lado, que la pretensión formulada en la demanda del hoy recurrente se funda muy especialmente en el art. 1359 CC , cuyo párrafo segundo regula las mejoras en los bienes privativos debidas a la actividad de cualquiera de los cónyuges, como es el caso, cuestión por tanto entre cónyuges y no entre la sociedad de gananciales y un tercero; y de otro, que en el régimen de los arts. 806 a 811 LEC la legitimación aparece reservada a los cónyuges, por más que el art. 809.2 LEC permita contemplar la posibilidad de intervención de terceros interesados.

5ª) La circunstancia de que ninguno de los litigantes haya pedido aún la formación del inventario ni la liquidación de la sociedad de gananciales desde su disolución por capitulaciones matrimoniales seguidas de sentencia de divorcio de mutuo acuerdo no puede ocultar la realidad de que materialmente existe un conflictoentre ellos que ha generado no solo el presente litigio sino también el iniciado en 2006 y finalizado de mutuo acuerdo a principios de 2007 por encontrarse en vías de llegar a un acuerdo extrajudicial, a lo que se une la reclamación ya anunciada por la demandada en su contestación a la demanda, aunque no formalizada mediante reconvención, de 3.015.605,47 euros como crédito de ella misma contra la sociedad de gananciales derivado de su aportación a esta del precio por el que en su día vendió unos bienes privativos.

6ª) Si a lo anterior se une el relevante importe de la reclamación del hoy recurrente, más de 7 millones de euros, y su pretensión no solo declarativa sino también de condena de la demandada a ingresarlo en la sociedad de gananciales, se explica más que suficientemente por qué la LEC de 2000 ha optado por un proceso declarativo especial que, regido por el principio de concentración, permita solventar ordenadamente las diferenciasentre los cónyuges evitando litigios sucesivos entre ellos que puedan acabar perjudicando seriamente el derecho a la tutela judicial del que se encuentre en una posición más débil.

7ª) La decisión del tribunal sentenciador se ajusta, pues, tanto al principio general incorporado al art. 254.1 LEC, que al ordenar la tramitación que corresponda a la materia elimina la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, como a la realización más específica de ese principio general en el art. 806 LEC cuando dispone que la liquidación de cualquier régimen económico matrimonial se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, ' con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables '.

8ª) Esta regulación de la LEC de 2000 permite considerar superada la jurisprudencia que, bajo el régimen de la LEC de 1881, con relativa frecuencia acerca de determinados procesos especiales no apreciaba quebrantamiento de forma por inadecuación del procedimiento(motivo comprendido en el ordinal 2º del art. 1692 LEC de 1881 ) razonando que no existía indefensión cuando se había seguido un proceso declarativo ordinario de mayor o de menor cuantía por sus más amplias posibilidades de alegación y prueba.'.

Recordemos que el art. 406 del Código Civil ('Serán aplicables a la división entre los partícipes en la comunidad las reglas concernientes a la división de la herencia'), 1.051 a 1.081 del Código Civil (de la partición de la herencia) y 782 a 799 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (procedimiento de división judicial de la herencia).

Por tanto consideramos, como ya hemos dicho, que esta doctrina es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, donde lo pretendido es la reducción de donaciones por inoficiosas, debiendo tramitarse a través del indicado procedimiento especial de división de herencia, en cuanto se trata de bienes cuya donación es colacionable de conformidad con lo dispuesto en el art. 1035 CC, y habrán de ser objeto de partición en la herencia, mediante el procedimiento específico para ello.

Precisamente aquí, cuando la acción promovida no se ejercita frente a terceros donatarios, sino exclusivamente entre coherederos, que son los legitimados para intervenir en el proceso especial de división de la herencia. Existiendo, además, numerosas fincas donadas y al parecer también metálico colacionable.

De modo que la cuestión relativa a la reducción de donaciones por inoficiosas, debe tratarse dentro del proceso especial de división de herencias previsto en los artículos 782 y siguientes de la LEC, donde después de formulado el correspondiente inventario, que, como sabemos, debe necesariamente incluir todo tipo de donaciones efectuadas por el causante, tanto colacionables como las que no lo son, será el contador-partidor, en fase de liquidación, quien a través de las correspondientes operaciones divisorias, deberá resolver sobre la procedencia o no de la reducción interesada en orden a la liquidación del caudal, su división y adjudicación a cada uno de los partícipes, sin perjuicio, de la eventual oposición al cuaderno particional.

Podemos también traer a colación el AAP de Baleares nº 27/11 '... complejas operaciones de cálculo de caudal 'relictum', más 'donatum', detracción de las cargas de la herencia, determinación de si la cesión de un inmueble a cambio de alimentos integra una donación, imputación e hipotética reducción de donaciones por inoficiosidad, con la consecuente obligación en su caso, por uno de sus herederos del pago de una cantidad a su hermano a fin de completar su legítima, o revocación de donaciones a los beneficiarios de actos dispositivos no herederos por inoficiosidad. Las normas que regulan este procedimiento no establecen ninguna prohibición de que en el mismo el contador partidor, y en definitiva, el Juez, pueda efectuar estas complejas operaciones para el pago de legítima...'.

La SAP de Córdoba, de 22 de diciembre de 2.006, señala que el proceso especial para la división de herencia es ' cauce obligatorio para dividir los patrimonios hereditarios, todas las cuestiones que puedan suscitarse en relación con la división del caudal hereditario habrán de dirimirse y resolverse en el seno del procedimiento especial; a diferencia de lo sucedido en la legislación procesal anterior, que consideraba el juicio de testamentaría como un procedimiento de jurisdicción voluntaria, pudiendo elegir las partes acudir directamente al juicio declarativo contencioso.'.

La SAP de Baleares, nº 349/10 de 4 de octubre: ' Entre las operaciones propias de una partición - inventario, avalúo, liquidación y división-, no cabe duda que el cálculo de las legítimas, y, en su caso, la reducción de donaciones por inoficiosidad, integra el apartado de liquidación. Ninguna norma sustantiva o procesal impide que en este procedimiento pueda llevarse a cabo una reducción de donaciones por inoficiosidad, y resultaría absurda la práctica de una partición que no pudiere entrar en el examen del cálculo de las legítimas, pues sin las mismas, no podría llevarse a cabo una partición conforme a Derecho. Se considera improcedente una partición limitada únicamente al caudal relicto, pues es evidente que en atención a la existencia de legítimas puede éste asignarse con exclusividad a uno de los coherederos o legitimarios.'.

También el AAP de La Rioja, nº 101/20 ' La necesidad de determinación de las características de este tipo procesal especial, el de partición hereditaria, requiere reconocer que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 de 7 enero, ley 58/2000 publicada en el Boletín Oficial del Estado de 8 enero, en su exposición de motivos, que establece en su ordinal primero la básica forma de enfocar esta nueva ley, que no es otra que la de superar impresiones provisionales para ir atendiendo imparcialmente a las sucesivas pretensiones de las partes y para atenerse en definitiva a los hechos probados y al derecho que haya de aplicarse, esta cita, enlaza con el ordinal 19, de la misma exposición de motivos, y es de subrayar que no estamos hablando de un preámbulo, sino de una auténtica exposición de motivos, por lo que a la misma puede acudirse para la interpretación, llegado el caso, de la naturaleza o intención del legislador. En este sentido es de observar que dicho ordinal dice literalmente 'la ley establece los procesos especiales imprescindibles' resulta obvio que la utilización de este último término, invoca la imposibilidad de solventar los términos de una división judicial de patrimonios, de forma diferente a la regulada y así menciona dicho apartado'...en primer lugar los que con inequívoca e indiscutible particularidad han de servir de cauce a los litigios....' invocándose los temas de capacidad, filiación, matrimonial para acabar diciendo literalmente'... en segundo lugar los procesos de división judicial de patrimonios rúbrica bajo la que se regula la división judicial de la herencia y el nuevo procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial que permitieran solventar cuestiones de esta índole que no se hayan querido o podido resolver sin contienda judicial' estainvocación permite aseverar que el cauce es el mencionado para solventar, siempre, bajo los términos de la división judicial de herencias, lo temas de partición hereditaria salvo algunas excepciones que como veremos quedan excluidas por cuestiones de complejidad, o más exactamente por ser ajenas al problema divisorio...

...no puede concluirse como indica el recurso, con la referencia sobre que la declaración de inoficiosa de la donación no puede obtenerse en el procedimiento de división, sino que por el contrario, dicho procedimiento es la sede natural para dilucidar esta cuestión, ya que necesariamente tiene que valorarse la donación, aún no colacionable en la forma expuesta. Para posteriormente, una vez determinada la legítima, y en fase de partición, realizar las operaciones pertinentes, en su caso por el contador partidor, para reducir dicha donación si en atención a la legítima fijada ha resultado inoficiosa.'.

En este mismo sentido la SAP de Valencia número 317/10 de 30 de junio, pero añadiendo lo siguiente: '... en uno de los trámites sustanciales del procedimiento legalmente prevenido para la partición o división de patrimonio se subraya el hecho de que 'no se puede impedir el modo alguno, la continuación del procedimiento particional, en todos sus trámites legalmente prevenidos, mediante una extemporánea e indebida remisión al correspondiente juicio declarativo, ya que la ley de enjuiciamiento civil de 1881 sólo prevé tal circunstancia para el supuesto previsto en su artículo 1088 es decir en caso de que no exista conformidad de las partes respecto al cuaderno particional elaborado por el contador partidor dirimente'; juicio ordinario que por cierto el Tribunal Supremo en sentencia de 8/7/1995 , insistiendo que con respecto al antiguo procedimiento, llegó a determinar que dicho juicio ordinario, con independencia de cómo se tramitara, no podía sustanciarse como un proceso autónomo e independiente sino que precisa que la reseñada sentencia habría de formar parte ineludiblemente, integrante del procedimiento de división patrimonial como pieza separada; y esta formulación, que se recogen en el mencionado y actual 787 encuentra su acomodo en su número cinco apartado segundo, al especificar que no tiene efecto de cosa juzgada, es decir se abre un nuevo trámite, pero no impide que se vaya al declarativo ordinario en ese punto concreto.'.

Además la STS de 27 de junio de 2019, contempla que la cuestión de la reducción de las donaciones inoficiosas es cuestión tratable en el juicio especial de división de herencias y discutible en la oposición a las operaciones divisorias: '... debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 820.1.º CC , que ordena respetar las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima. Esta previsión es coherente con la regulación de la reducción de las donaciones inoficiosas contenida en los arts. 636 y 654 a 656 CC . En consecuencia, aunque en el testamento de la causante se dispuso íntegramente de la parte libre mediante un legado a favor del hijo no donatario, de conformidad con el art. 820.1.º CC las donaciones que no dañen la legítima deben ser respetadas. En el caso, el contador-partidor considera que procede reducir las donaciones más allá de lo que exige el respeto a la legítima lo que, por lo dicho, no es correcto.

Por todo ello procede estimar el primer motivo del recurso de casación, casar parcialmente la sentencia recurrida y estimar la oposición formulada en su día por los ahora recurrentes contra las operaciones particionales realizadas por el contador-partidor, que deberán corregirse, de acuerdo con lo razonado en el siguiente sentido: imputando primero las donaciones recibidas por los recurrentes a su parte en la legítima estricta y el resto al tercio de libre disposición. Por ello, tales donaciones solo deben reducirse, a prorrata, en lo que lesionen la legítima de D. Jenaro (integrada por la legítima estricta y el tercio de mejora) pero, en cambio, no deben reducirse para cubrir el legado de la parte libre.'.

Finalmente, como hemos dicho, en la sentencia número 385/18: '... las normas procesales son reglas imperativas y, por tanto, de derecho cogente o necesario, no disponible para las partes, por lo que aunque no se impugne el pronunciamiento correspondiente, el órgano jurisdiccional debe, en todo caso, aplicar la norma correcta. A título de ejemplo, podemos citar la STS de 10 de octubre de 2012 , de 22 de octubre de 2008 o de 8 de noviembre de 2000 , entre otras). En el mismo sentido, la STC. 202/1988, de 31 de octubre : 'Estas normas tienen el carácter imperativo, de ius cogens y orden público que caracteriza los preceptos procesales, y la recta aplicación de los mismos no es una facultad, sino un deber inexcusable del juez'.

En consecuencia, procede estimar la excepción de inadecuación de procedimiento y decretar la nulidad de todo lo actuado y el sobreseimiento del presente procedimiento con archivo del mismo, sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a las partes para acudir al proceso especial correspondiente en defensa de sus derechos sobre el objeto litigioso.

SEGUNDO.-Dado que esta Sala, ha observado la existencia de resoluciones contradictorias sobre este particular, consideramos que concurren dudas de derecho suficientes para no imponer las costas a ninguno de los litigantes en ninguna de las instancias, artículos 394 y 398 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento, decretamos la nulidad de todo lo actuado y el sobreseimiento del presente procedimiento con archivo del mismo. Sin perjuicio de las acciones que puedan corresponder a las partes para acudir al proceso especial correspondiente en defensa de sus derechos sobre el objeto litigioso.

Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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