Sentencia Civil Nº 107, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 49 de 09 de Marzo de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Primera

PONTEVEDRA

Rollo: MENOR CUANTIA 49 /1999

P.Civil: 506/94

Tipo Asunto: MENOR CUANTIA

Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA NÚM. 6 VIGO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL  DE PONTEVEDRA,  compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente

D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO

D. JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO

han dictado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 107

En PONTEVEDRA, a nueve de Marzo de dos mil.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos del proceso civil número 506/94 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo, y promovido entre las partes, de una parte como apelante-demandado, RECREATIVOS …SA, representado en esta instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. López López y bajo la dirección del Letrado Sr. Martínez Barros y de la otra como apelado-demandante, doña LEONOR, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Angulo Gascón, y bajo la dirección del Letrado Sr. Feijoo Borrego, y como apelado-demandado, ENTIDAD MERCANTIL …S.L. en juicio de Menor Cuantia sobre acción confesoria de servidumbre y otras.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO: En los autos a que este rollo se refiere en fecha doce de enero de mil, novecientos noventa y nueve, el Señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vigo, dictó sentencia, cuyo Fallo textualmente dice:

      "FALLO: "Que estimando la demanda presentada por don MANUEL CASTELLS LÓPEZ, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de doña LEONOR, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la finca "TOMADA", terreno a labradia sito en el Burgo, de la cabida de mil ciento cincuenta metros cuadrados y que confina, al Norte, de Leonor, Sur de la misma Leonor; Este de causahabientes de Besada y camino y Oeste de Leonor, debe servicio de entrada, incluso con vehículo, para la finca del Sur, de Leonor, a medio de un camino de tres metros de ancho, que corre adosado al lindero Este, en dirección Norte-Sur, condenando a los demandados a pasar por la declaración anterior y a realizar a su cargo las obras necesarias para rehabilitar el paso a su estado anterior, condenándoseles a dichos demandados a indemnizar a la actora en la cantidad que se señale en ejecución de sentencia por daños y perjuicios, previa justificación de estos, y acordándose la modificación de la inscripción registral de la finca Tomada, recogiendo la descripción dicha de la servidumbre a que se ha hecho mención, librándose una vez firme esta sentencia el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad, y todo ello con expresa condena en costas a los demandados.

      Y, contra dicha sentencia, por la parte RECREATIVOS …SA se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por lo que las actuaciones fueron elevadas a esta Sala y previo emplazamiento a las partes, como éstas se personaron ante ella en tiempo y forma, se las tuvo por comparecidas, y se les entregaron aquéllas para instrucción, por término de seis días, al Magistrado PONENTE, y una vez devueltas se señaló el día tres de los corrientes para la vista del recurso y se pasaron los autos a los litigantes, también para instrucción, por el plazo de cuatro días a cada uno de ellos.

      SEGUNDO. En la tramitación de este instancia, se han cumplido las Prescripciones y términos legales.

      Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JAIME CARRERA IBARZABAL, quien expresa el parecer de la sala.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

      PRIMERO.- Los dos únicos motivos a que se contrae la censura impugnatoria, se refieren a la falta de litisconsorcio pasivo necesario y, en orden al fondo del asunto, a la extinción de la servidumbre por falta de necesidad.

      SEGUNDO.- Respecto de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que sustenta la recurrente, insistiendo en su posición del escrito de contestación a la demanda, en la ausencia de llamada a la litis (del Ayuntamiento de Baiona, necesariamente esta llamada a decaer al carecer de toda consistencia. Efectivamente, la demanda, en su suplico, viene a introducir como pretensión, digamos principal, la declaración de que "la finca denominada Tomada, se encuentra gravada con servidumbre de paso a favor de las fincas del actor, que lindan en el Norte y Sur, en al forma siguiente: debe servicio de entrada, incluso con vehículos, para la finca del Sur, de Leonor, a medio de un camino de tres metros de ancho que corre adosado al lindero Este, en dirección Norte- Sur". La acción confesoria recae, pues, como no podía ser de otro modo, sobre una zona de terreno incluida en la finca de propiedad particular llamada "Tomada, y de la titularidad dominical de la parte demandada, que vendría a integrarse como fundo sirviente. La parte demandada, viene a identificar gratuitamente, la franja o zona de terreno reclamada como destinada al gravamen o servicio de paso, con un vial o camino público cuya titularidad correspondería a la Corporación Municipal de Baiona, introduciendo así artificialmente la confusión. Basta, sin embargo, acudir al informe del propio Ayuntamiento para colegir que el vial o camino público a que se refiere la parte demandada (de unos cinco metros de ancho que se sitúa en la fachada Este de la edificación) nada tiene que ver con el terreno objeto de la acción negatoria, en la medida en que, el vial o camino público mencionado por el demandado, se sitúa en el exterior del solar de la demandada. Con tal aclaración del Ilmo. Concello de Baiona, efectuada a requerimiento del propio demandado, es llano que de ningún modo resultaría afectado el mismo, cualquiera que fuere el sentido o signo de la resolución que se dicte en el procedimiento, de suerte que devienen ociosos otros comentarios acerca de la improsperabilidad de la excepción plurium litisconsortium.

      TERCERO.- La impugnación a la cuestión de fondo se justifica, substantivamente, en el art. 568 del Código Civil, al invocar la parte demandada la innecesariedad actual del paso, en la medida en que existe ya otro lugar de servicio para la finca de la actora y, además un proyectado vial público que permitiría un cómodo acceso y, procesalmente en el art. 546. 3º del Código Civil, al estimar el recurrente que la declaración de extinción o exclusión de la servidumbre no haría necesario proponer formalmente la acción negatoria, ni siquiera por vía reconvencional (debiendo aclararse además, que la invocación con carácter, sustantivo de dicho precepto devendría inútil, en la medida en que la imposibilidad de uso actual, deriva, justamente, de las obras de destierro llevadas a cabo por la demandada en su finca). Orillando el tema de orden adjetivo, conviene precisar que, aun aceptando la realidad de lo expuesto por el demandado en cuanto a una posible falta de utilidad o innecesariedad del paso objeto de reclamación, a partir de los términos de la escritura pública de división material de bienes poseídos en pro indiviso de 19 de julio de 1978 (que constituye el título constitutivo de la servidumbre, como ahora reconoce el propio recurrente), queda perfectamente claro, en orden a la natural del derecho real pretendido, que nos hallamos ante un gravamen o servicio de paso (art. 539 del Código Civil ) establecido de modo convencional o voluntario, en tanto que la hipótesis contemplada en el art. 568 del Código civil esta referida, con exclusividad a las servidumbres legales (singularmente al supuesto de una finca enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público), no siendo de aplicación al supuesto de litis. Cede, por ello, el alegato de la recurrente, en cuanto al modo de extinción o exclusión invocado.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso comporta la imposición, a la parte apelante, de las costas procesales de la alzada, al no apreciar la Sala la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento.

      En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

      Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, en nombre y representación de la entidad "Recreativos …S. L.", contra la sentencia de fecha 12 de enero de 1999, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.