Sentencia CIVIL Nº 1070/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 990/2016 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2990142C20110009040
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 990/2016
Asunto: 601066/2016
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 303/2015
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE DIRECCION000 (ANTIGUO MIXTO
Nº3)
Negociado: 09
Apelante: Claudia
Procurador: JESUS JAVIER JURADO SIMON
Abogado: ANTONIO JESUS FUENTES MOLERO
Apelado: Jose Ramón
Procurador: MONICA LLAMAS WAAGE
Abogado: JUAN RICARDO RUIZ REY
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE DIRECCION000 .
JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 303/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 990/2016.
SENTENCIA Nº 1070/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 303/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de DOÑA Claudia , representada en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales Don Jesús Javier Jurado Simón y asistida por el Letrado Don Antonio Jesús Fuente
Molero, contra DON Jose Ramón , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña
Mónica Llamas Waage y asistido por el Letrado Don Juan Ricardo Ruiz Rey; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 6 de junio de 2016 , en el Juicio de Modificación de Medidas número 303/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas definitivas deducida por DOÑA Claudia contra DON Jose Ramón por los motivos expuestos en la fundamentación jurídica de esta sentencia, sin hacer imposición de las costas procesales.

No ha lugar a imponer las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación no impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 22 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de medidas interpuesta, en la que interesaba se incluyera en el convenio regulador suscrito entre las partes y aprobado en el procedimiento seguido con anterioridad sobre Guarda, Custodia y alimentos, en el que recayó sentencia de 3 de julio de 2012 , un pronunciamiento sobre la atribución del uso de la vivienda familiar, que fue omitido en el convenio regulador, alegando haberse producido una variación sustancial, pues el demandado desde hace un año se instaló en el domicilio de la actora, originando una convivencia muy tensa y conflictiva. Se alega en el recurso que la apelante, ante la ocupación de la vivienda por el demandado, que no fue objeto de atribución en el convenio regulador, no puede instar la ejecución forzosa por falta de dicho pronunciamiento para lanzar del domicilio al apelado, añadiendo que el hecho de que se haya producido un nuevo cambio de domicilio de la recurrente, se trata de un hecho nuevo, que no impide que deba conocerse del objeto del presente procedimiento.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.



TERCERO.- El apartado 1º del art. 96 del Código Civil prevé que en supuestos de separación o divorcio, el domicilio que hubiese venido siendo habitual de los cónyuges (o progenitores en caso de parejas de hecho), se atribuya a aquel de ellos que quede con la custodia de los hijos. Como señala la STS de 2 de junio de 2014 , con cita de la STS de 17 de octubre de 2013 , e l art. 96 CC establece que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio (SSTS 9 de mayo de 2007 , y 3 de diciembre de 2008 ).

No obstante, cabe excluir la aplicación del precepto cuando media un acuerdo entre las partes, como sería el caso, en el que ambas partes firmaron un convenio regulador sin hacer una atribución específica del uso de la vivienda familiar, que no era en propiedad, sino en régimen de alquiler.

La sentencia recurrida basa la desestimación de la demanda en el hecho de no haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la anterior sentencia, sino que lo que se solicita por la actora, no es propiamente una modificación de medidas ni es la modificación, la solución al problema que plantea en la demanda, llegando a las siguientes conclusiones: '1-Que es cierto que en su momento no se consignó expresamente en el Convenio Regulador de fecha 20 de Octubre del 2011 la atribución del domicilio familiar, vivienda de alquiler, a la esposa e hijos en cuya compañía quedan( art.96 del CC ), pero dado que los integrantes de la pareja de hecho tienen derecho, al igual que los cónyuges, a vivir separados, tal falta de atribución no determina que el demandado tenga amparo jurídico alguno para seguir residiendo en el mismo domicilio que sus hijos y en compañía de la madre, máxime cuando en el Convenio se atribuye la guarda y custodia de los menores a la madre y se fija un régimen de visitas a favor del padre, siendo así, en cualquier caso que siempre puede la madre fijar libremente su domicilio con sus hijos, 2-Que si lo que se plantea es, sin embargo, que al no atribuirse el domicilio familiar a uno u otro progenitor en el Convenio no resulta determinado si es la actora la que debía salir del mismo con los hijos o debía hacerlo el demandado, siendo ambos titulares de la relación arrendaticia y no habiéndolo abandonado ninguno de ellos, lo cierto es que tal cuestión carece ya de objeto al tiempo de esta sentencia, puesto que durante el procedimiento, el 24 de Abril del 2015, se suscribió nuevo contrato de arrendamiento en el que figura como titular la actora y en el que vive con sus tres hijos, habiendo fijado ya su residencia.

3-Que respecto del problema que aduce la demandante consistente en haberse instalado el demandado el nuevo domicilio arrendado junto con la misma y sus hijos, conviviendo todos ellos de la misma manera que convivían en el primer domicilio arrendado tras suscribir el Convenio Regulador, lo cierto es que no existe justificación alguna para tal conducta fuera del propio consentimiento de la actora, la cual se muestra ciertamente confusa y ambigua al explicar las circunstancias en que se alquiló la nueva vivienda, habiéndose aducido incluso en la vista que el padre paga la pensión alimenticia mediante el abono del arrendamiento y carece de medios para buscar otro alojamiento, cuestión esta que sólo puede resolverse, ya que no ha habido reconciliación alguna, por vía ejecutiva una vez manifestada por la actora su falta de consentimiento a esta convivencia forzada, sin que la vía sea la modificación de medidas, pues el hecho de que no se atribuyera a nadie el domicilio familiar no implica, obviamente y sería un auténtico disparate suponerlo siquiera, que las partes están forzadas a vivir juntas o resulta vinculada la actora por su consentimiento a la convivencia con el demandado hasta que se modifique la sentencia, siendo así que en dicha resolución se le atribuyó la guarda y custodia exclusiva de los hijos menores y que es la titular arrendaticia de la vivienda que habita con sus hijos, pudiendo en cualquier momento revocar tal consentimiento y tolerancia la y exigir el desalojo.' Las alegaciones del recurso no desvirtúan la anterior fundamentación ni justifican la procedencia de la modificación pretendida. Ninguna circunstancia nueva se ha producido que ampare que deba modificarse dicho pronunciamiento, compartiendo esta Sala la argumentación de la sentencia apelada, porque de hecho, la hoy apelante, quedó en el disfrute de la vivienda familiar disfrutada en alquiler, y la pretensión de que se haga constar un pronunciamiento expreso, no tiene otro objeto que lanzar de la vivienda al progenitor no custodio, que dice que se ha instalado en la misma. Y es más, estimamos que se ha producido una pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento ( art. 22 LEC ), por cuanto que durante la sustanciación del mismo, la actora, hoy recurrente, ha arrendado otra vivienda donde reside en compañía de sus hijos, todo lo cual, nos lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la resolución apelada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DOÑA Claudia , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Tres de DIRECCION000 , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 303/2015, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/