Sentencia CIVIL Nº 1070/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 787/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168137281
Recurso de apelación 787/2018 -A1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 510/2016
Parte recurrente/Solicitante: Modesto
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Marta Pagespetit Zamora
Parte recurrida: Matilde
Procurador/a: Miriam Sagnier Valiente
Abogado/a: Pilar Mañé Tarragó
SENTENCIA Nº 1070/2018
Magistrados:
Dª. Pilar Martin Coscolla (Ponente)
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª. Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 26 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de julio de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 510/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el procurador Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Modesto contra Sentencia - 31/10/2017 y en el que consta como parte apelada la procuradora Miriam Sagnier Valiente, en nombre y representación de Matilde .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Miriam Sagnier Valiente, en nombre y representación de Dª Matilde , contra Dº Modesto , representado por el Procurador de los Tribunales Dº Ángel Joaniquet Tamburini, debo declarar y declaro la extinción de la convivencia en pareja estable de los litigantes.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, y que sustituirán a las acordadas en auto de medidas provisionales coetáneas de 27 de octubre de 2016, debo establecer las siguientes: 1º.- Se confirma la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Jesus Miguel y Jose Ramón a la madre Dª Matilde , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de comunicación paterno-filial, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos Jesus Miguel y Jose Ramón , será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes o víspera del festivo, hasta el lunes a la entrada de la guardería o centro escolar.

b) Durante el curso escolar, todos los martes y jueves desde la salida de la guardería o centro escolar hasta las 20.00 horas, debiendo ser reintegrados ambos menores al domicilio materno en el que reside.

c) En períodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y el verano, correspondiendo al padre las primeras mitades de la en los años pares y las segundas en los impares.

Todo ello salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos.

3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar ciudad, CALLE000 , número NUM000 , piso NUM001 , NUM001 puerta, a Dª Matilde y a los hijos que con la misma conviven.

4º.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre Dª Matilde la guarda y custodia de los hijos Jesus Miguel y Jose Ramón , será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre Dº Modesto contribuirá con la cantidad mensual de 525 € mensuales por cada hijo (en total 1.050 euros para ambos), que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago.

La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

Dicha cantidad será abonada desde la fecha de la presentación de la demanda, esto es, el 16 de julio de 2016.

5º.- Los gastos extraordinarios, tal como se han descrito en los fundamentos jurídicos (apartado E del fundamento jurídico 2º), serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción de la pareja estable así como en el Registro de los hijos, en su caso.'

TERCERO.- En esta sección se recibieron las actuaciones del Juzgado el 13 de julio de 2018; el 25 de septiembre, mientras se estaba tramitando el incidente de admisión de prueba en segunda instancia, las partes presentaron un convenio regulador del siguiente tenor literal: 'En Barcelona, a 14 de Septiembre de 2018.

R E U N I D O S De una parte, Dª Matilde , mayor de edad, soltera, con domicilio en Barcelona, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 y provista de D.N.I. nº NUM002 .

Y de otra, D. Modesto , mayor de edad, soltera, con domicilio en Barcelona, CALLE001 , nº NUM003 NUM004 y provisto del DNI nº NUM005 Se reconocen capacidad bastante para este acto en el que intervienen en nombre e interés propio.

M A N I F I E S T A N I.- Por Sentencia de 31 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, se dictaron las siguientes medidas: - atribuir la guarda y custodia de los menores a la madre, manteniéndose la patria potestad en forma compartida.

- asignar el uso del domicilio familiar a la Sra. Matilde y a los hijos que con la misma conviven.

- establecer una pensión de alimentos a cargo del Sr. Modesto a razón de 525€ por hijo, es decir 1.050€ en total, y gastos extraordinarios asumidos por mitad entre ambos progenitores.

II.- El Sr. Modesto presentó recurso de apelación frente a la Sentencia indicada, al que se ha opuesto la Sra. Matilde y el Ministerio Fiscal, y que sigue pendiente de resolución.

III.- En fecha 3 de julio de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, se dictó Auto nº 175/2017 en el Procedimiento de Jurisdicción Voluntaria (General 329/2017-C), por el que se concedió la facultad de elección del centro escolar del hijo común Jesus Miguel , a la madre, la Sra. Matilde .

Tras interponer el Sr. Modesto recurso de apelación contra el anterior Auto, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª (Rollo de apelación nº 1101/2017-A2) dictó Auto nº 54/2018, de fecha 1 de Febrero de 2018, que, estimando el recurso de apelación, atribuía la facultad de elección del centro escolar para el próximo curso, de los dos hijos comunes Jesus Miguel y Jose Ramón , al padre, el Sr. Modesto .

Posteriormente, se dictó Auto en fecha 28 de Febrero de 2018, por el que se rectificó el auto nº 54/2018, y concretamente su parte dispositiva, haciéndose constar que se atribuye al padre la facultad de elección del centro escolar para el próximo curso únicamente 'para su hijo Jesus Miguel '.

IV.-Que habiendo llegado a un acuerdo extrajudicial, los comparecientes acuerdan suscribir el presente Convenio Regulador modificando en parte la Sentencia de 31 de octubre de 2017, con arreglo a lo establecido en el art. 233-7 del Codi Civil de Catalunya, acordando las siguientes medidas definitivas, que sustituirán a las medidas acordadas en su día, y ello en base a los siguientes: P A C T O S
PRIMERO.- PLAN DE PARENTALIDAD En virtud de la Sentencia de 31/10/2017, de guarda, custodia y alimentos de hijos menores, se estableció la guarda y custodia a favor de la madre, manteniendo la patria potestad, en todos los aspectos, compartida, con un régimen de comunicación paterno-filial consistente en: - Durante el curso escolar, de fines de semana alternos, desde las 18 horas del viernes o víspera del festivo, hasta el lunes a la entrada de la guardería o centro escolar.

- Durante el curso escolar, todos los martes y jueves desde la salida de la guardería o centro escolar hasta las 20:00 horas, debiendo ser reintegrados ambos menores al domicilio materno en el que reside.

- En los periodos vacacionales, la mitad de la Navidad, la Semana Santa y verano, correspondiendo al padre las primeras mitades en los años pares y las segundas en los impares.

- En virtud del Auto en fecha 28 de Febrero de 2018, por el que se rectificó el auto nº 54/2018, se atribuyó al padre, el Sr. Modesto , la decisión de elección del centro escolar de Jesus Miguel por un año.

La Sra. Matilde y el Sr. Modesto han llegado al acuerdo de modificar parcialmente el Plan de Parentalidad fijado en la Sentencia de 31/10/2017.

Por ello, y buscando el beneficio de los hijos en común, se establece lo siguiente: PLAN DE PARENTALIDAD: I.- Potestad Parental : Ambos progenitores ostentarán y ejercerán compartidamente la potestad parental sobre sus hijos.

II.-Guarda de los hijos menores : se establece la guarda y custodia compartida de los hijos comunes, Jesus Miguel y Jose Ramón , a favor de ambos progenitores.

III.- Régimenes de relación y comunicación paterno-filial y materno-filial: Ambos progenitores se comprometen a propiciar una relación fluida, amplia y flexible con los hijos, de acuerdo con la conveniencia de cada momento y ateniendo siempre al interés de éstos. Se comprometen por ello los progenitores a no impedir ni dificultar ningún contacto con el progenitor que en ese momento no se halle en compañía del menor.

Ello no obstante, y sólo en caso de falta de acuerdo entre las partes, los progenitores tendrán en su compañía a los hijos comunes como mínimo, los siguientes días y periodos: a) Régimen ordinario: a.1) Desde la firma del presente Convenio hasta el 1 de Septiembre de 2019: - Fines de semana alternos entre los progenitores, desde la salida de escuela del viernes hasta el lunes a la entrada de la guardería o centro escolar. En caso de un día festivo (definiendo festivo como cualquier día no lectivo para al menos uno de los dos niños) colindante con el fin de semana: si es viernes, el progenitor que este con los niños el fin de semana los tendrá consigo a partir del jueves a la salida de la escuela. Si es lunes, los tendrá la madre a partir de las 9 am. En caso de dos días festivos seguidos colindantes con el fin de semana, el fin de semana se extenderá desde la salida del colegio del último día lectivo hasta la entrada al mismo el primer día lectivo después del fin de semana extendido. En caso de más de 2 días festivos se cede al progenitor que no tenga a los menores el primer o último día del bloque, el que sea intersemanal. Esta extensión del fin de semana aplica al progenitor que tenga a los niños el fin de semana. Esta extensión es válida en caso de festivos que no puenteen dos fines de semana. No es válida en las vacaciones de navidad, semana santa, verano, semana blanca, posible puente de la constitución que uniera dos fines de semana, etc.

- Días Intersemanales: - la madre tendrá consigo a los menores los lunes, desde la salida de la guardería o centro escolar, momento en que la madre los recogerá en aquellos, hasta el día siguiente a la entrada de la guardería o centro escolar.

-el padre tendrá consigo a los menores los martes, desde la salida de la guardería o centro escolar, momento en que el padre los recogerá en aquellos, hasta las 20:30, momento en el que los llevará al domicilio materno.

- la madre tendrá consigo a los menores los miércoles, desde la salida de la guardería o centro escolar, momento en que la madre los recogerá en aquellos, hasta el día siguiente a la entrada de la guardería o centro escolar.

- el padre tendrá consigo a los menores los jueves, desde la salida de la guardería o centro escolar, momento en que el padre los recogerá en aquellos, hasta el día siguiente a la entrada de la guardería o centro escolar.

a.2)A partir de inicio de curso escolar en Septiembre de 2019: - Fines de semana alternos entre los progenitores, se aplicará el régimen establecido en el punto a.1.

- Días Intersemanales: la madre tendrá consigo a los menores los lunes y martes, desde la salida de la escuela alemana momento en que la madre los recogerá y hasta el día siguiente a la entrada de la escuela; y el padre tendrá consigo a los menores los miércoles y jueves, desde la salida de la escuela momento en que el padre los recogerá en aquellos y hasta el día siguiente a la entrada de la escuela alemana. De ser festivo algún día y no formar puente, al progenitor que le corresponda ese día (lunes y martes la madre, miércoles y jueves el padre, viernes según quien los tenga el fin de semana), los tendrá consigo ese día (desde las 9:00 de la mañana si no los tuvo la noche anterior) y hasta el siguiente día que los llevará al centro escolar en caso de ser lectivo.

Se entiende por salida de la escuela cuando acaben el periodo establecido, es decir el fin de las actividades extraescolares convenidas o a partir de finalizar el comedor en caso que no realicen actividad extraescolar en la escuela.

b)Vacaciones escolares de Navidad y Reyes: se dividen por mitad y de forma alternativa, desde la salida del colegio del último día lectivo, hasta la entrada en el colegio el primer día lectivo. En los años pares (año de inicio de las vacaciones) corresponderá al padre el primer periodo y el segundo la madre, y en los años impares a la inversa.

c) Vacaciones escolares de Semana Santa: se dividen por mitad y de forma alternativa, desde la salida del colegio del último día lectivo, hasta la entrada en el colegio el primer día lectivo. En los años pares corresponderá al padre el primer periodo y el segundo la madre, y en los años impares a la inversa.

d)Otros periodos no lectivos de una semana o más, incluyendo pero no limitándose a la semana blanca: se dividen por mitad y de forma alternativa, desde la salida del colegio del último día lectivo, hasta la entrada en el colegio el primer día lectivo. En los años pares corresponderá al padre el primer periodo y el segundo la madre, y en los años impares a la inversa.

e) Vacaciones escolares de verano: se repartirán los meses de julio y agosto por quincenas alternativas, de la siguiente forma: - Del 30 de junio a las 20:00 al 15 de julio a las 20:00 - Del 15 de julio a las 20:00 al 31 de julio a las 20:00 - Del 31 de julio a las 20:00 al 15 de agosto a las 20:00 - Del 15 de agosto a las 20:00 al 31 de agosto a las 20:00 En los años impares la madre tendrá consigo a los hijos durante la primera quincena de julio y la primera de agosto, y el padre las segundas quincenas, y en los años pares a la inversa. Durante las vacaciones de septiembre se seguirá el régimen ordinario previsto para los periodos lectivos, es decir que los niños estarán con la madre el lunes y martes y con el padre los miércoles y jueves. Los intercambios serán a las 9:00 am.

Los fines de semana pasaran ya a ser alternos, empezando con el progenitor que no ha tenido los niños en el último bloque de agosto, es decir la madre los años impares y el padre los pares.

En caso de fin de semana colindante al inicio o fin de un periodo de vacaciones, se considerará como parte de las vacaciones. Así por ejemplo, si el curso académico acaba un viernes, entonces el fin de semana que prosigue a ese viernes ya es considerado parte de las vacaciones de verano y este le corresponde al progenitor que este con los niños en el primer bloque de Julio. Del mismo modo, si el 31 de agosto cae en viernes o en fin de semana, las vacaciones finalizaran con el fin de semana, hasta las 9 am del lunes.

f) Cuando solo es no lectivo para uno de los niños: Cuando uno de los dos niños tiene un día de fiesta en la guardería (2018/2019) o centro escolar, pero el otro no, afín de establecer el régimen de relación progenitor-hijo se considerará que los dos tienen fiesta ese día y se aplicará el régimen festivos para los dos niños a la vez, con el objetivo de no separarlos, aunque siempre respetando y manteniendo el horario escolar del que no tiene vacaciones.

g) En caso de enfermedad: En caso de enfermedad que impida ir a la escuela a uno de los niños por un día: Si el problema se detecta antes de ir a la escuela, el progenitor que ha tenido el niño en su custodia esa noche se hará cargo del mismo hasta la hora de salida de la escuela en la que el progenitor que le corresponda esa tarde se hará cargo de él. Si el problema se detecta a medio día, será directamente el progenitor al que le corresponda estar con los niños esa tarde el que vaya a buscarlo al centro escolar y se quede con él. En caso de enfermedad por más de un día que impida ir a la escuela pero permitiese salir al niño a la calle, se irán alternando los días que esté cada progenitor con él (madre los lunes y martes y padre los miércoles y jueves).

En caso de enfermedad que no permita salir a la calle, el niño se quedará en el domicilio del progenitor donde estuviera en el momento de detectarse o diagnosticarse la enfermedad. El progenitor que custodie al niño enfermo permitirá al otro progenitor visitarlo al menos dos horas al día cada día, independientemente del día de la semana que sea.

Los intercambios entre los dos progenitores siempre se realizan por parte del progenitor que tiene a los niños consigo, acompañándolos al domicilio del progenitor que no los tiene.

h)Suspensión régimen ordinario y reinicio después de vacaciones: durante todos los periodos de vacaciones escolares quedará en suspenso el régimen ordinario, reiniciándose después de vacaciones, correspondiendo el primer fin de semana a quien no haya tenido a los menores consigo el último período o bloque de las vacaciones.

i) Comunicación telefónica: el progenitor que no tenga consigo a los hijos, podrá comunicarse con ellos cada día por cualquier medio, respetando su horario de descanso y, en todo caso, de 18:00 horas a 19:00 horas. El progenitor que no tenga consigo a los niños y quiera hablar con ellos, comunicará al progenitor que los tiene la hora y medio en que quiere hablar con los niños, para que el progenitor que los tiene pueda organizarse con tal de que la comunicación pueda hacerse efectiva.

IV.- Decisiones relativas a la educación y a las actividades extraescolares, formativas o lúdicas.

Ambos hijos seguirán su colegiación completa obligatoria en el Colegio DIRECCION000 de Barcelona ' DIRECCION001 '.

En la actualidad, el hijo común Jose Ramón acude a la guardería DIRECCION002 , y una vez le corresponda iniciar la etapa escolar(2019/2020), será matriculado en el Colegio DIRECCION000 de Barcelona ' DIRECCION001 ', siguiendo los trámites de dicho centro, que comienzan el 1 de Diciembre con la solicitud de admisión y siguen con su matriculación. El Sr Modesto renuncia a interponer ningún impedimento a esta matriculación.

En cuanto a Jesus Miguel , una vez se firme este convenio y dentro de las siguientes 12 horas, el padre comunicará por escrito a la Escuela DIRECCION000 de Barcelona su consentimiento para que Jesus Miguel continúe sus estudios en dicha escuela.

Durante la etapa de preescolar, los menores realizaran actividades extraescolares en la escuela alemana los 5 días de la semana (210 € mensuales a sufragar al 50%) siempre dentro del horario de 14:00 a 17:00. Si bien los viernes podrán ser recogidos después de comer si así lo considera oportuno el progenitor que ese día este al cargo. A partir de primaria, los menores realizarán actividades extraescolares en el periodo de escolarización (septiembre a junio), dentro del horario escolar (14:00 a 17:00) como mínimo 4 días a la semana (de lunes a jueves) en el Colegio DIRECCION000 de Barcelona. Estas actividades se pueden extender a 5 días si hubiera acuerdo. Dichas actividades serán preferiblemente acordadas entre los dos progenitores. De no llegar a acuerdo, estas actividades extraescolares serán elegidas por la madre. Dichas actividades, los 4 días obligados (o 5 si hubiera acuerdo) dentro del horario 14:00 a 17:00, como se indica en el acuerdo Segundo del presente Convenio, serán sufragadas por ambos progenitores al 50%, con cargo a la cuenta común.

Serán decididas siempre teniendo en cuenta las recomendaciones/ indicaciones de la escuela si hubiera. La asistencia a estas actividades, dentro del horario 14:00 a 17:00, será respetada por ambos progenitores con independencia del régimen de visitas.

Asimismo, los menores podrán realizar otras actividades extraescolares fuera del centro escolar en días intersemanales y fines de semana, pero respetando el horario de las 4 mínimas obligatorias. Estas otras actividades serán preferiblemente acordadas y en todo caso (excepto acuerdo explícito de los progenitores) se realizaran fuera del centro escolar para promover la integración de los niños en la sociedad catalana/española.

A falta de acuerdo, el padre elegirá estas actividades extraescolares. La asistencia a estas actividades será respetada por ambos progenitores con independencia del régimen de visitas. El coste de las actividades extraescolares que involucren días intersemanales de los dos progenitores será sufragado por los dos progenitores al 50%, con cargo a la cuenta común. De no mediar acuerdo, el coste de las actividades extraescolares que solo involucren días de un progenitor será costeado por ese progenitor.

Ambos progenitores se comprometen a priorizar la agenda de los menores frente a las suyas propias en los periodos no lectivos y a asegurar su cumplimiento. Por ejemplo, cumpleaños, olimpiadas, competiciones, etc.

V.- Domicilio: Los hijos estarán empadronados alternativamente en el domicilio materno y paterno, cambiando el padrón cada dos años. Corresponde a la madre tener a los niños empadronados el 2018 y el 2019, y al padre el 2020 y 2021, etc... El cambio de padrón tendrá lugar durante el mes de enero de cada año.

Cualquier cambio de domicilio de los progenitores será notificado al otro con dos meses de antelación, y la nueva ubicación deberá respetar el buen funcionamiento del régimen de estancias pactado en este convenio.

VI.- Deber de información : El progenitor que tenga a los hijos consigo, deberá informar al otro de los aspectos importantes relativos a la salud, educación y ocio de éstos.

VII.- Documentación : Toda la documentación de los niños, incluyendo carnets de identidad, pasaportes, tarjetas y libros médicos, libro de familia, etc. será custodiado alternativamente cada mes por cada progenitor. En septiembre de 2018 le corresponde la custodia a la madre, en octubre de 2018 al padre, y así sucesivamente. En periodos de vacaciones (navidad, semana santa, semana blanca, verano, etc) toda la documentación será custodiada por el progenitor que esté con los niños. El progenitor que tenga la documentación consigo, deberá facilitársela al otro en caso de viaje, visita médica, etc.



SEGUNDO.-De la contribución a las cargas familiares y alimentos para los hijos.- A) Ambos progenitores se harán cargo por sí solos de los gastos ordinarios de los hijos relativos a ropa, transporte, ocio, farmacia, alimentación y vivienda, cuando los tenga consigo, y contribuirán a sufragar los gastos de educación.

B) Ambos progenitores mantendrán una cuenta corriente bancaria de cotitularidad solidaria, en la que ingresarán la mitad de los gastos obligatorios estimados para cada mes. La gestión de los pagos y la estimación de los costes la llevarán a cabo alternativamente cada progenitor cada año escolar. Los años escolares que empiezan en un año par, la gestión de los gastos corresponderá al padre. Los años escolares que empiezan en un año impar, la gestión de los gastos corresponderá a la madre.

El ingreso se realizará el primer día de cada mes.

Los cargos en dicha cuenta se realizarán por domiciliación bancaria de los correspondientes recibos.

De dicha cuenta ninguno de los progenitores podrá retirar cantidad alguna para sufragar otros gastos.

A los efectos expuestos se domiciliarán en la cuenta como mínimo los siguientes conceptos: Los gastos de los menores obligatorios relativos al colegio: Ampa, comedor, cuotas escolares incluyendo escolarización obligatoria, matrículas, actividades escolares obligatorias no incluidas en la cuota, etc Material escolar obligatorio: Este material escolar obligatorio (según indicaciones de la escuela) será adquirido alternativamente por cada progenitor, siendo el gestor de la cuenta el que se ocupe de su compra a cargo de la cuenta común, contando siempre con el consentimiento y aprobación del otro progenitor antes de realizar la compra. En caso de que no sea posible domiciliar alguna compra de material escolar (o una excursión por ejemplo), el progenitor que la pague, retirará por transferencia el dinero gastado de forma justificada (con recibos) y aprobada (explícitamente y de antemano) para tal compra.

Las actividades extraescolares definidas en este convenio.

Excursiones, salidas y otras actividades de carácter obligatorio organizadas por la escuela Ambos se obligan a que dicha cuenta tenga mensualmente un saldo sobrante de 500.-€, por ello, si con el ingreso referido en el apartado anterior la cuenta común se quedara con un saldo inferior a 500.-€, los progenitores deberán realizar aportaciones extraordinarias por importe de 250.-€ cada uno, dentro de los días 1 y 3 del mes siguiente.

La cuota mensual de Jesus Miguel en la escuela DIRECCION003 para setiembre de 2018 incluyendo cuota obligatoria de la fundación de la escuela ya ha sido abonada por el padre (155.05 €), por lo que este dinero será retirado de la cuenta común por este. Igualmente, si la cuota mensual de Jesus Miguel en la escuela alemana ya hubiera sido abonada por la madre el día en que se cree la cuenta común, la cantidad correspondiente a la parte obligatoria más las actividades extraescolares elegidas serán retiradas por ella de la cuenta común (previa presentación de las facturas). De igual manera, si la cuota mensual para setiembre de 2018 de Jose Ramón en la DIRECCION002 hubiera sido abonada por la madre el día en que entre en funcionamiento la cuenta común, podría ser retirada por ella (previa presentación de la factura).

Ningún otro gasto previo a la firma de este acuerdo podrá ser abonado por la cuenta común.

Si con los ingresos referidos en los apartados anteriores no se cubrieran la totalidad de los gastos, los progenitores deberán realizar aportaciones extraordinarias, en cantidades iguales y suficientes para cubrir dichos gastos en los siguientes 2 días.

Esta cuenta con cotitularidad de los progenitores será administrada por ambos de forma alternativa y anual, cambiando de administrador en septiembre, coincidiendo con el inicio del curso escolar, de modo que en los años impares (inicio del curso escolar en un año impar) será la madre quien se ocupará de administrar la cuenta y realizará las compras y pagos de gastos incluidos con cargo a dicha cuenta, y en los años pares será el padre quien administrará la cuenta y realizará las compras y pagos de gastos incluidos con cargo a dicha cuenta; rindiendo cuentas al otro progenitor cada mes, respectivamente.

C) Los gastos extraordinarios serán abonados por ambos progenitores en la misma proporción, previo acuerdo en el concepto y en el importe, y sin interferir con la patria potestad de ninguno de los progenitores. Como tales debemos entender los gastos realizados en beneficio de los hijos que tengan un carácter excepcional, que se salga de lo común, corriente, previsible y cotidiano, que sean imprescindibles, necesarios o, cuanto menos, convenientes para los intereses de los niños y no obedezcan a meros caprichos y arbitrariedades de quien los intente imponer. Cada progenitor ingresará en la cuenta común o en la del progenitor que haya realizado el adelanto, la parte que le corresponda del gasto extraordinario con anterioridad a su devengo, tras el acuerdo firmado en cada ocasión.

Existen tres grandes categorías de gastos extraordinarios: 1) Gastos extraordinarios PUNTUALES, URGENTES E IMPRESCINDIBLES: a esta categoría pertenecen todos aquellos gastos, prescritos por un tercero, que han de ser realizados con carácter de urgencia de forma que no se puede esperar al consenso entre los progenitores, como puede ser una intervención quirúrgica urgente o un tratamiento médico puntual no cubierto por la Seguridad Social ni en su caso por la mutua médica de los menores.

En estos casos de gastos extraordinarios urgentes, no es necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentar la factura para que el otro haya de hacerse cargo de la mitad del gasto.

2) Gastos extraordinarios NECESARIOS: A esta categoría pertenecen: los tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos...) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica de los menores en su caso, o que, aun estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada.

En tales casos, los progenitores pagarán el gasto por mitad, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo que habrá de seguir el tratamiento y sobre su presupuesto.

3) Gastos extraordinarios OPTATIVOS: dependen exclusivamente de la voluntad de los progenitores y de las circunstancias socio-económicas de la familia.

Estos gastos extraordinarios optativos serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre y cuando previamente se haya consensuado y consentido su desembolso por ambos.

Salvo en el caso de los gastos urgentes, no se podrá reclamar ningún gasto extraordinario que no haya sido convenido previamente por las partes o autorizado por el Juzgado.

Los gastos relativos a los estudios superiores serán abonados por mitad entre ambos progenitores siempre que el centro al que acuden sea público. En caso de tratarse de un centro privado, el gasto será abonado por mitad entre ambos progenitores, previo acuerdo expreso de los progenitores, excepto en caso de que alguno de los hijos no pueda optar a un centro público (por ejemplo, debido a la nota, al tipo de estudios, etc.), y siempre que el hijo muestre interés en los estudios, en cuyo caso el gasto será abonado por ambos progenitores por mitad, sin necesidad de acuerdo.

D) Otras posibles actividades extraescolares distintas a las ya mencionadas en este convenio (e.g.

casales verano), serán abonadas por ambos progenitores en la siguiente proporción: 50% el padre y 50% la madre siempre y cuando haya acuerdo previo entre los progenitores en el concepto e importe.

A falta de acuerdo o de resolución judicial que lo ampare, el gasto será a cargo de quien haya decidido la actividad o el hecho que lo genere.

En caso de actividades acordadas por ambos de mutuo acuerdo cada progenitor ingresará en la cuenta común o en la del progenitor que haya realizado el adelanto, la parte que le corresponda del gasto de la actividad extraescolar con anterioridad a su devengo, tras el acuerdo firmado en cada ocasión.



TERCERO.- EFICACIA.

Los acuerdos contenidos en el presente convenio serán eficaces y exigibles a partir de la fecha de la firma del presente documento.

Las medidas definitivas acordadas en el presente convenio sustituyen a las medidas fijadas en su día por la sentencia de fecha 31-10-2017 y las medidas fijadas por el Auto en fecha 28 de Febrero de 2018, rectificado por el auto nº 54/2018.

A petición del padre, la madre se obliga a devolver al padre parte del total de la pensión recibida menos el 50% de los gastos obligatorios de matriculación desde junio de 2018, es decir 2.200 €. Esta cantidad será transferida por parte de la Sra. Matilde al Sr. Modesto dentro de las 12 h posteriores, de no ser así el Convenio pasará a no tener validez.

Así mismo, a partir de la fecha de firma del presente documento queda sin efecto tanto la pensión de alimentos fijada en la sentencia de guarda y custodia de fecha 31-10-17, como su retroactividad, por lo que la madre no puede reclamar la pensión correspondiente al mes de septiembre de 2018 ni las cantidades que en su caso pudieran deberse desde la fecha de la presentación de la primera demanda por parte de la madre, esto es, el 16 de julio de 2016, en adelante y siempre vinculado a la continuidad pactada de los menores en la escuela.

Las partes se obligan a presentar este acuerdo en el proceso judicial correspondiente, ya sea en el actual cambiando la tramitación a mutuo acuerdo, o bien interponiendo una demanda de modificación de medidas, ante el Juzgado competente, obligándose a ratificar judicialmente el presente Convenio cuando sean requeridos para ello, y a desistir del recurso de apelación interpuesto.

En caso de que una de las partes no ratifique judicialmente el presente Convenio deberá abonar a la otra la cantidad de 70.000 €.

Este Convenio es susceptible de modificación bajo acuerdo y consenso entre los progenitores. Si las circunstancias socio/económicas de uno o los dos progenitores cambia de forma substancial, los progenitores están obligados a llegar a un acuerdo satisfactorio para las dos partes excluyendo la via judicial. Si esto fuera imposible, los progenitores acudirán conjuntamente a asesoramiento legal. El informe redactado se usará como prueba en posibles discrepancias.

En caso de que una de las partes no cumpla de forma reiterada lo estipulado en este Convenio, obligando a interponer una demanda de ejecución a la otra parte, deberá abonar a esta otra parte la cantidad de 10.000 €.

Cada parte satisfará los honorarios de su Abogado respectivo, generados a su instancia que se deriven de la formalización del presente convenio.

Los gastos de Procurador y del notario serán satisfechos por mitad entre las partes.

Y en prueba de conformidad firman el presente por triplicado ejemplar pero a un solo efecto en la ciudad y fecha de principio indicadas.

Fdo. D. Modesto Fdo. Dª Matilde '

CUARTO.- De dicho convenio se dio traslado al Mª Fiscal para informe sin que lo emitiera; el 15 de noviembre se ratificaron las partes en el mismo en presencia de la Magistrada ponente Dª Pilar Martin Coscolla y se señaló para deliberación y fallo el día 20 de noviembre de 2018.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de 31 de octubre de 2017 recogida en el antecedente segundo fue objeto de apelación por parte del progenitor solicitando la guarda compartida de sus hijos con un reparto por mitad de sus gastos; la madre pidió la confirmación de aquella resolución.

Como se ha expuesto en el antecedente tercero las partes consiguieron alcanzar un acuerdo que modifica lo resuelto en dicha sentencia. Procede admitir el cambio de procedimiento a mutuo acuerdo conforme a lo dispuesto en el artículo 770.5º de la LEC.

En dicho convenio se recoge que por auto de fecha 3 de julio de 2017 dictado por el mismo Juzgado de Primera Instancia número 14 de Barcelona en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria número 329/2017 se concedió la facultad de elección de centro escolar a la madre pero que el posterior auto resolutorio del recurso de apelación de esta misma Sección 12ª de fecha 2 de febrero de 2018 revocó el anterior y atribuyó dicha facultad al padre.

En el acto de la ratificación de ambos progenitores, efectuadas por separado y en presencia de sus letradas, el padre manifestó que había aceptado que los hijos fueran al Colegio DIRECCION000 , tal como deseaba la madre, y no a uno público o concertado de nuestro ámbito cultural tal como él estimaba mejor, con tal de poder tener la guarda compartida de los mismos; por su parte la madre dijo que había aceptado la guarda compartida con el padre y afrontar los gastos de los hijos por mitad pese a que él gana más que ella con tal de que este aceptase llevarlos al Colegio DIRECCION000 porque es el tipo de educación que ella considera más adecuada y le da mucha importancia a esta cuestión. Este tribunal, a la hora de analizar estas posturas no puede menos que valorar que esta situación de imposición parcial que sienten ambas partes no es la ideal en un convenio regulador pero en definitiva lo que debemos plantearnos es si lo pactado por los padres es conforme con el interés de los hijos, tal como exige el art. 233-3 del CC de Cataluña y de lo apreciado en el acto de la ratificación se desprende que los dos están muy implicados afectiva y personalmente con sus hijos y que los dos desean lo mejor para ellos, son sus padres y por tanto los que mejor los conocen y no se tienen dudas de que los niños estarán bien con ambos y que ellos, una vez superado el duelo de la ruptura y la adaptación a la nueva situación, sabrán relacionarse con educación y hasta con cordialidad en beneficio de Jesus Miguel y Jose Ramón . En consecuencia no se aprecia que lo acordado pueda perjudicar a los hijos, máxime ante el informe del EATAF de 12 de junio de 2017 obrante en las actuaciones de instancia.

Por tanto aprobaremos el convenio regulador en lo referente al aspecto personal de guarda y estancias de los hijos con los progenitores. En el aspecto económico se aprecia la omisión de la cantidad que cada uno debe ingresar en la cuenta común; en la ratificación indicaron que aportan 600 € al mes de media y en este sentido se completará el acuerdo para evitar problemas en la ejecución de la sentencia.

Finalmente esta Sala no puede sino mostrar su rechazo a la mercantilización de la relación familiar que supone haber incluido dos cláusulas penales en el pacto tercero relativo a la eficacia del convenio; la primera referente a que si uno de ellos no se ratificaba debería abonar al otro 70.000 € como indemnización que, de no haber acudido a la citación ante esta sede de apelación, sólo hubiera conllevado aquí la continuidad del trámite del recurso de apelación contra la sentencia de 31 de octubre de 2017 y habrían tenido que acudir a un juzgado civil ordinario para exigir el cumplimiento de dicha cláusula. Nos podríamos plantear hasta qué punto la ratificación se vio condicionada por esta cláusula, especialmente la de la señora Matilde , ya que quien la introdujo fue el señor Modesto (justificándose en la inflexibilidad materna a la hora de repartir los puentes y festivos, que la sentencia no había contemplado pese a pedirse en forma su aclaración), pero al insistirles sobre el tema en el acto de la ratificación y persistir en su voluntad de hacerla, llegamos a la conclusión de que, aunque no sea un convenio deseado al 100% por ninguno, ha sido aceptado libremente con las concesiones efectuadas por ambos para poder alcanzarlo.

Y en cuanto a la segunda cláusula penal, la relativa a que: ' En caso de que una de las partes no cumpla de forma reiterada lo estipulado en este convenio, obligando a interponer una demanda de ejecución a la otra parte, deberá abonar a esta otra parte la cantidad de 10.000 €', no la aprobaremos porque, por un lado, el mero hecho de interponer una demanda no implica la estimación de lo que en ella se solicita y, por otro, el incumplimiento de las medidas acordadas en materia de familia tanto en el aspecto económico de impago de cantidades como en el incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo y de las obligaciones derivadas del régimen de guarda y relación paternofilial, tiene recogidas sus propias consecuencias de ejecución forzosa en el artículo 776 de la LEC.

No procede la imposición de las costas procesales al haber terminado el proceso en segunda instancia por desistimiento del recurso de apelación y por convenio regulador de las medidas afectantes a los hijos comunes.

Fallo

En atención a lo expuesto: 1º) Se tiene por desistido al señor Modesto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 14 de Barcelona en su proceso de guarda, custodia y alimentos de hijos menores de edad nº 510/2016.

2º) se deja sin efecto lo dispuesto en dicha sentencia quedando sustituida la regulación de las medidas que afectan a los hijos de las partes por lo dispuesto en el convenio regulador de fecha 14 de septiembre de 2018 por ambos suscrito y recogido en el antecedente cuarto de la presente sentencia, el cual se aprueba en todos sus extremos excepto en el apartado contenido en el pacto tercero 'EFICACIA' del siguiente tenor literal: ' En caso de que una de las partes no cumpla de forma reiterada lo estipulado en este convenio, obligando a interponer una demanda de ejecución a la otra parte, deberá abonar a esta otra parte la cantidad de 10.000 €', párrafo que se tiene por no puesto.

3º) en el pacto segundo, relativo a la contribución a las cargas familiares y alimentos para los hijos, la primera frase del primer párrafo del apartado B) pasará a tener la siguiente dicción literal: ' ambos progenitores mantendrán una cuenta corriente bancaria de titularidad solidaria en la que ingresarán mensualmente la cantidad de 600 € cada uno' ; las restantes frases del mismo párrafo a partir de 'la gestión de los pagos y la estimación de los costes...' mantendrán el mismo redactado.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :