Sentencia CIVIL Nº 1070/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 1597/2018 de 05 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1597/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Sant Boi de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 73/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A.
Procurador: FRANCESC RUIZ CASTELL
Abogado/a: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ, LUSI FRANCISCO VILLAJOS CRIADO
Parte recurrida: Gines
Procurador: CARLES BADIA MARTINEZ
Abogado: ARCADI SALA-PLANELL ESQUE
Cuestiones: Condiciones generales de la contratación. Cláusula limitativa del tipo de interés. Control
de transparencia. Cláusula de vencimiento anticipado.
SENTENCIA núm. 1070/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a 5 de junio de 2019
Parte apelante: Bankia, S.A.
Parte apelada: Gines .
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 15 de mayo de 2018.

Parte demandante: Gines .
Parte demandada: Bankia, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Se estima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Caries Badia Martínez en nombre y representación de D. Gines , contra la entidad BANCO MARE NOSTRUM SA y en consecuencia: 1.-DECLARO LA NULIDAD del apartado relativo a la limitación de los tipos de interés contenida en la estipulación 'INTERESES ORDINARIOS' (cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha de 18 de enero de 2007 que establece limitaciones a las revisiones del tipo de interés mínimo aplicable del 3,75%, así como la nulidad del acuerdo de rebaja del interés mínimo de fecha 11 de mayo de 2009, debiendo la entidad demandada eliminar la mencionada cláusula del contrato de préstamo hipotecario suscrito.

La declaración de nulidad comporta que la entidad bancaria DEBERÁ REINTEGRAR a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde su constitución, que serán calculadas en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de la presente resolución o existiera controversia entre las partes, más los intereses legales desde la fecha de cada cobro. Además, la entidad bancaria DEBERÁ RECALCULAR el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución como si nunca hubiera estado incluida la cláusula en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

2.-DECLARO LA NULIDAD de la cláusula de vencimiento anticipado (clausula I) de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de enero de 2007, condenándose a la demandada a estar y pasar por esta declaración, absteniéndose de aplicar tal cláusula en lo sucesivo.

3.-DECLARO LA NULIDAD de la cláusula de interés de demora (clausula H) de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de enero de 2007, condenándose a la demandada a estar y pasar por esta declaración, absteniéndose de aplicar tal cláusula en lo sucesivo.

4.-CONDENO a la parte demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para este día.

Ponente: JOSÉ MARÍA FERNÁNDEZ SEIJO.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. Gines interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Mare Nostrum, S.A. (actual Bankia, S.A.) solicitando la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés (cláusula suelo) y la cláusula de vencimiento anticipado incluidas en el préstamo con garantía hipotecaria firmado por las partes el 18 de enero de 2007 (la prestamista era la Caja General de Granada) así como la rebaja acordada el 10 de marzo de 2009.

En la demanda invocaba la legislación y jurisprudencia sobre protección de consumidores y condiciones generales de la contratación.

2. Bankia se opuso a lo pretendido de contrario, alegando los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitando que se desestimara la demanda.

3. Tras los trámites correspondientes, el juzgado dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, amparándose en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia.



SEGUNDO. Motivos de apelación.

4. Recurre en apelación la entidad financiera, en su escrito advierte la incorrecta valoración de la prueba practicada en cuanto a la incorporación de la cláusula limitativa de los tipos de interés, cláusula que considera se incorporó transparentemente. También defiende la validez de la cláusula de vencimiento anticipado.



TERCERO. Sobre el objeto del procedimiento.

5. Aunque en autos consta la escritura de préstamo originaria (de 18 de enero de 2007), lo cierto es que el documento esencial es la novación que se lleva a efecto el 11 de mayo de 2009, documento que obra al folio 426 de las actuaciones. Esta es la cláusula en vigor cuando se interpone la demanda.

6. En línea con el criterio expresado por el Tribunal Supremo al abordar el alcance de las sucesivas modificaciones de la cláusula limitativa de los tipos de interés en sucesivas novaciones de la escritura de préstamo originaria: 'la modificación del límite inferior a la variabilidad del interés aplicable a la obligación de devolución del préstamo hipotecario no es propiamente una novación extintiva, sino una modificación de un elemento que incide en el alcance de una relación obligatoria válida, razón por la cual no ve afectado por el art. 1208 CC ' cita de la STS de 5 de octubre de 2018 - ECLI:ES:TS:2018:3338 -, que, a su vez, remite a la STS de 13 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:TS:2018:3098 .

7. Partiendo de la jurisprudencia del TS, se debe concluir que la cláusula que debe analizarse desde la perspectiva de la incorporación y de su posible nulidad es la que resulta de la última de las modificaciones, que es la que estaba en vigor al interponerse la demanda y es la que desplegó sus efectos.

La anterior afirmación no impide que pueda analizarse la validez de cláusulas limitativas de los tipos de interés incluidas en la escritura originaria, o en novaciones posteriores, siempre y cuando aquellas cláusulas hubieran desplegado algún efecto. EL TS, en la Sentencia reseñada de 5 de octubre de 2018 , considera que: 'Conviene advertir que reconocer la validez de la cláusula suelo insertada en el contrato de ampliación del crédito no supone convalidar la eventual nulidad de la cláusula suelo del contrato de préstamo originario, razón por la cual ni se infringe el art. 1310 CC ni el art. 6.1 de la Directiva 93/2013.

El efecto de la eventual nulidad de la cláusula suelo del primer contrato sería que la cláusula se tuviera por no puesta y, por lo tanto, que no produjera efectos. En consecuencia, si se hubiera aplicado ese límite inferior a la variabilidad del interés, el prestatario consumidor de aquel contrato originario tendría derecho a la restitución de lo cobrado mediante tal aplicación indebida (lo que no ha sido objeto de este pleito).

Esta nulidad, sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta y por lo tanto que no llegue a producir efectos, no debe impedir que el prestatario pueda pactar en un posterior contrato de ampliación del préstamo en el que no actúa como consumidor otro límite inferior a la variabilidad del interés, que no adolezca del vicio de nulidad por falta de trasparencia ni sea fruto de un consentimiento viciado. Con ello, no se merma el principio de efectividad del art. 6.1 de la Directiva, pues la cláusula originaria afectada por el defecto de falta de trasparencia se tendría en todo caso por no puesta. La única que puede operar es la cláusula posterior, negociada por las partes' 8.- En el supuesto de autos, la cláusula limitativa de los tipos de interés incluida en el préstamo hipotecario originario no consta que desplegara efectos ya que fue novada por documento privado de 11 de mayo de 2009.

9.- El documento de novación es claro por cuanto se refiere exclusivamente a la modificación de la cláusula suelo y a las razones de esa modificación.



CUARTO.- Sobre la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés de la escritura privada de 11 de mayo de 2009.

10. Es la escritura que de modo efectivo analiza el juzgado, declarando nula la cláusula limitativa del tipo de interés incluida en la misma, que fijaba un límite mínimo del 2%, reduciéndose, por tanto, el originario establecido en un 3'75%.

El documento de referencia tiene como antecedente una recomendación del propio director de la oficina en la que, dos meses antes, proponía la reducción del límite en atención a las circunstancias personales del prestatario.

Decisión del Tribunal.

11. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de analizar escrituras públicas de novación de un préstamo hipotecario, en estas resoluciones ha mantenido el criterio de dar una trascendencia especial a la información previa facilitada al prestatario, como elemento esencial para determinar si la cláusula se ha incorporado o no de modo transparente.

En la STS de 15 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2200 ) ha considerado que '[El] déficit de información que no queda suplido por la mera lectura de la escritura, o por la claridad gramatical que pueda resultar de la redacción de la cláusula suelo, que si bien sirve para la superación del control de incorporación no determina, por ella sola, en ausencia de ese plus de información, que dicha cláusula suelo supere, además, el control de transparencia (entre otras, doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS 593/2017, de 7 de noviembre y 655/2017, de 26 de noviembre )'.

Y en la STS de 13 de junio de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:2195 ) se reitera la incidencia de la información previa a la firma recibida por el consumidor: ' no queda constancia de que el consumidor hubiera sido advertido de la existencia de la cláusula suelo antes de concertar la ampliación del préstamo hipotecario, sin que pueda presumirse esta información del contenido de la novación del préstamo, en que se introdujo ese límite. Esto es, no hay prueba de que se hubiera cumplido con la información precontractual necesaria para que el cliente pudiera conocer que con la ampliación del crédito hipotecaria se modificaba el interés variable inicialmente pactado, al introducirse un límite inferior.' 12. Tanto el contenido del documento privado, como los antecedentes previos, permiten considerar acreditado que el prestamista no sólo conocía la cláusula en cuestión sino que era consciente de los efectos que tenía en el contrato, razón por la que solicitó la reducción.

Por lo tanto, debe estimarse el recurso de apelación por cuanto consideramos que hay prueba suficiente de la información recibida por el demandante.



QUINTO. Sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

13. Bankia plantea en el recurso que la cláusula de vencimiento anticipado debe considerarse válida, atendiendo a que la cláusula en cuestión se incluyó en el contrato antes de que se estableciera jurisprudencia por el Tribunal Supremo y antes de que se produjeran las modificaciones legales en la LEC que determinan los supuestos en los que puede iniciarse la ejecución.

Decisión del Tribunal.

14. En relación con las cláusulas de vencimiento anticipado como la aquí impugnada, recordemos, como hemos señalado en anteriores ocasiones, que el artículo 693.1º de la LEC , en su redacción originaria, contemplaba el vencimiento del préstamo por el impago de cualquiera de sus cuotas, al establecer que 'lo dispuesto en este Capítulo (relativo a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados), será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes, si venciere alguno de ellos sin cumplir el deudor su obligación, y siempre que tal estipulación conste inscrita en el Registro' .

15. El Tribunal Supremo también había declarado la validez de cláusulas de contenido análogo. Así, en sentencia de 16 de diciembre de 2009 , al tratar sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota del préstamo concluyó lo siguiente: 'la doctrina jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1255 del Código civil que la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa, verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo', citando al respecto las sentencias del mismo Tribunal de 7 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2001 , 4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008 .

16. Ahora bien, la STJUE de 14 marzo 2013 aborda la cuestión, concretando los parámetros que ha de valorar el juez nacional ante este tipo de cláusulas en los siguientes términos: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo' (Aptdo. 73).

17. La doctrina establecida en esa sentencia ha sido incorporada a nuestro Ordenamiento por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica el artículo 693 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo el impago de al menos tres mensualidades para que pueda instarse la ejecución hipotecaria.

18. En el presente caso, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 de la LEC , en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la resolución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. Pues bien, la cláusula impugnada permite a la entidad de crédito dar por vencido el crédito a partir de un incumplimiento que en ningún caso podríamos considerar grave o esencial, en atención a la cuantía y duración del préstamo, como es el impago de una sola cuota. La respuesta al incumplimiento -el vencimiento anticipado y la pérdida del plazo- es desproporcionada y, en consecuencia, la cláusula es abusiva conforme a lo dispuesto en el artículo 82.1 º y 85.4º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

19. La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ) corrobora el mismo criterio al concluir que una cláusula que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo debe reputarse abusiva, dado que el incumplimiento no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por lo expuesto, debemos confirmar la nulidad de la cláusula.



SEXTO. Sobre las costas.

20. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no hay condena en costas en la segunda instancia ( artículo 398 de la LEC ).

Respecto de las costas de la primera instancia, al estimarse parcialmente la demanda, no hay tampoco condena en costas ( artículo 394 de la LEC ).

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Bankia, S.A. contra la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat el 15 de mayo de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, revocando el pronunciamiento referido a la nulidad de la cláusula limitativa de los tipos de interés, cláusula que se considera válida. Se rechazan el resto de motivos de apelación.

No hay condena en costas en ninguna de las instancias. Ordenando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.