Sentencia CIVIL Nº 1070/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1775/2018 de 19 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2017/0004413
Recurso de Apelación 1775/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 629/2017
APELANTE: Dña. Adolfina
PROCURADORA: Dña. MARÍA LUISA RODRÍGUEZ MARTÍN-SONSECA
APELADO: D. Segismundo
PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL SEGOVIA GALÁN
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
____________________________________________________
En Madrid, a 19 de diciembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre
modificación de medidas, bajo el nº 629/2017, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, doña Adolfina , representada por la Procuradora doña María Luisa Rodríguez Martín-
Sonseca.
De otra, como apelado, don Segismundo , representado por el Procurador don José Manuel Segovia Galán.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández-Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de marzo de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que con estimación en parte de la demanda sobre modificación de las medidas, interpuesta por la Procuradora Dª Mª Luisa Rodríguez Martín Sonseca en nombre y representación Dª Adolfina contra, D. Segismundo , representada por el Procurador Dª José Manuel Segovia Galán, debo declarar y declaro, haber lugar en parte a la misma, Se acuerdan las siguientes medidas: Custodia compartida a partir del mes de septiembre con el inicio del curso escolar la custodia de las menores será compartida entre ambos progenitores con una cadencia semanal y alternativa, desde el lunes a la salida del colegio que lo recogerá el progenitor hasta el lunes que lo reintegrara a primera hora de la clase del colegio Iniciará la custodia compartida el progenitor que no haya disfrutado de la compañía de las menores en el periodo de vacaciones de los primeros días de septiembre.

Si hubiera algún día de fiesta, fin de semana largo o puente se unirá al fin de semana del progenitor que le corresponda el disfrute de la estancia con la menor.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primero, desde la finalización de las clases del ultimo día lectivo hasta las 21 horas del día 30 de diciembre; el segundo, desde ahí hasta el primer día lectivo que se entregaran a las menores a primera hora en el centro escolar Vacaciones de semana santa se dividirá en dos periodos el primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el miércoles a las 21 horas, y el segundo este momento hasta el primer día lectivo después de las vacaciones, que se entregaran a las menores a primera hora de clase en el centro escolar Vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos de forma alternativa de modo que la menor pueda estar cada quincena con cada progenitor: El primero desde 21 horas del 30 de Junio hasta el 15 de Julio a la 21 horas; el segundo desde ese momento hasta el 30 de Julio a las 21 horas. El tercero desde este momento hasta el 15 de agosto a las 21 horas, y el cuarto desde ese momento hasta el 31 de agosto a las 21 horas.

Los primero días de vacaciones de verano en el mes de Junio desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día 30 de junio a las 21 horas le corresponderán al progenitor que no disfrute de la primera quincena de vacaciones del mes de Julio y, los últimos días de vacaciones de verano que coinciden con los primeros días del mes de septiembre le corresponderá al progenitor que no haya disfrutado de la compañía de las menores la última quincena de agosto.

La elección del periodo de vacaciones en defecto de acuerdo el padre elige los años pares y la madre los impares.

En todo caso, ambos progenitores podrán comunicarse directamente con las menores, siempre respetando las actividades escolares, así como las horas de descanso, en defecto de acuerdo desde las 18,30 horas hasta las 20,30 horas.

Días especiales: Cumpleaños de las menores, cumpleaños de los progenitores, día del padre, día de la madre y el día de Reyes, en defecto de acuerdo, el progenitor al que no le corresponda estar en compañía las menores podrá estar con ellas al menos desde las 17 a 20:30 horas.

En días de eventos familiares de especial relevancia tales como bodas, bautizos, comuniones relativos a la familia de uno u otro progenitor las menores podrán estar con uno u otro progenitor para poder participar en dicho evento o acontecimiento y, en defecto de acuerdo, se recogerá a las menores en el domicilio del progenitor con el que se encuentre a las 11 horas y será reintegrara al mismo día después de terminar el evento familiar y como máximo a las 20:30 horas.

Las recogidas y reintegro de las menores que no sean en el centro escolar se efectuaran en el domicilio del progenitor con el que estén las menores, salvo que ambos progenitores llegaran a otro acuerdo al respecto Dicho régimen podrá variarse de común acuerdo entre ambos progenitores, teniendo en cuenta de modo preferente el interés y beneficio de la menor sus actividades escolares y extraescolares si las hubiera.

En días de eventos familiares de especial relevancia tales como bodas, bautizos, comuniones relativos a la familia de uno u otro progenitor las menores podrán estar con uno u otro progenitor para poder participar en dicho evento o acontecimiento y en defecto de acuerdo, se recogerá a las menores en el domicilio del progenitor con el que se encuentre a las 11 horas y será reintegrara al mismo día después de terminar el evento familiar y como máximo a las 20 horas.

Se mantienen el resto de medidas acordadas en la sentencia de divorcio.

4 ª Sin expresa condena en cuanto a las costas.

Y, firme que sea la presente resolución, expídase el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio, el Registro Civil correspondiente.

Notifíquese la sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS desde el siguiente a la notificación, para su resolución por la Audiencia Provincial de Madrid. Y, siendo necesario para la admisión del recurso de apelación que en el momento de su interposición se haya consignado en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado la cantidad de 50 euros, debiendo acompañar el justificante acreditativo de dicho ingreso.

Así por esta mi sentencia, juzgando definitivamente en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte Apelante doña Adolfina , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Segismundo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, en su momento, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 12 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la parte apelante como primer motivo del recurso su disconformidad con que no se haya establecido un sistema de guarda y custodia compartida por días en vez de por semanas.

El motivo debe desestimarse.

Efectivamente, sin ánimo de apurar todas las consideraciones que esta pretensión sugiere a la Sala, resulta conveniente señalar las que a continuación se relacionan: en primer lugar, la custodia conjunta por semanas fue el régimen que pactaron los progenitores en su convenio regulador de relaciones paterno-filiales ( artículo 1255 del CC); en segundo lugar, el hecho de que se estipulara tal sistema semanal a pesar de estar desarrollándose una alternancia diaria a fin de que no fuese cuestionado el régimen por el Ministerio Fiscal o el órgano judicial en su momento -como puede leerse en la demanda origen del presente procedimiento y en el propio recurso-, aparte de no quedar debidamente acreditado en autos ( artículo 217.2 de la LEC), integraría en su caso una simulación contractual ( artículo 1261 del CC, a contrario sensu), que no es precisamente lo que aquí se debate, aparte de que atentaría contra el instituto de la preclusión procesal ( artículo 400 de la LEC), siendo incluso incoherente que lo ocultado entonces se peticione ahora; en tercer lugar, el dato de que con posterioridad a la suscripción del convenio se siguiese por las partes un sistema diario de estancias filiales es pues consecuencia del propio contenido de este documento, donde puede leerse que 'en atención al buen entendimiento que existe entre ambos progenitores, éstos podrán relacionarse con sus hijas en la forma que estimen conveniente, pudiendo ambos visitar y tener en su compañía a sus hijas con la frecuencia necesaria para mantener la relación con aquéllas, previo acuerdo entre los mismos, en el nivel más parecido al de una familia bien avenida, participándose sus deseos y proyectos con razonable anticipación'; en cuarto lugar, no concurre aquí por tanto el elenco de requisitos que debe lustrar todo proceso modificativo (alteración de circunstancias sustancial, permanente, involuntaria e imprevisible - artículo 91, in fine, del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC-), sino una mera aplicación del convenio regulador referenciado; en quinto lugar, aunque es cierto que en casos como el presente la alteración circunstancial se hace residir más bien en la concurrencia de nuevas necesidades intrínsecas de los menores enmarcadas en el principio de preeminencia de su interés, y no en otras cuitas procesales que, de conformidad al dictado del artículo 90.3 del CC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo desarrolla (por todas, la sentencia 251/2016, de 13 de abril), han quedado atenuadas en relación a las medidas que afectan a los hijos, no lo es menos que tampoco en este sentido confluyen aquí los presupuestos precisos para acceder a la modificación pretendida, es decir, no concurre ninguna nueva necesidad de Zaira y Marí Juana que exija el cambio del régimen flexible en su día acordado; en sexto lugar, los informes psicológicos aportados a las actuaciones en relación a Zaira no van dirigidos precisamente a dilucidar esta cuestión específica, sino el estado emocional de la niña, sin que además recojan ninguna conclusión que permita considerar más beneficioso para las menores un sistema u otro; en séptimo lugar, el propio convenio regulador recoge el régimen subsidiario de visitas 'si por cualquier circunstancia no se llegase al acuerdo deseado', esto es, 'dos tardes entre semana de 17 a 19 horas' (de nuevo, el artículo 1255 del CC); y en octavo lugar, la sentencia impugnada no ha alterado la estructura semanal del sistema de guarda conjunta en su día establecida por los propios progenitores, sino que se ha limitado a concretar determinados puntos de la misma que no venían especificados adecuadamente en el convenio regulador, por eso el recurso de apelación, al pretender que la resolución judicial referida explique porqué 'se ha establecido por la Juzgadora de instancia el cambio de organización de la custodia compartida', adolece de un enfoque procesal defectuoso, partiendo de que la jurídicamente vigente es la organización diaria cuando evidentemente lo es la semanal.

Cualquier estructuración horaria en las actividades de los padres o de las hijas se ha hecho bajo el amparo de un convenio que lo permitía, y que sigue permitiéndolo, al ofrecer vías de acuerdo o fijando medidas concretas en su defecto, sin que puedan confundirse los desencuentros de los progenitores con el interés de las menores.

La adaptabilidad de los niños en general a cualquier distribución temporal es algo que por notorio no necesita prueba alguna ( artículo 281.4 de la LEC), por eso no puede pretenderse que su beneficio pase necesariamente en este asunto por la organización que quiere imponer la madre. De todas formas, tal y como recoge la STS 283/2016, de 03 de mayo, 'si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana'.

Lo cierto es que lo único que pretende la actora es un replanteamiento práctico de lo acordado en su día por las partes y aprobado por sentencia firme de relaciones paterno-filiales sin base jurídica alguna que lo justifique, esto es, la corrección de un convenio mal planteado a su entender, no su modificación por motivos sobrevenidos.

Los convenios reguladores judicialmente adverados ostentan una clara vocación de permanencia, y ni el mero transcurso del tiempo ni la subjetiva advertencia de que se han regulado mal las medidas que contienen, determinan la viabilidad jurídica de una abierta y constante vía modificativa. En estos casos debe acudirse a la buena fe y capacidad de acuerdo de los progenitores, como ya pusieron de manifiesto al tiempo de suscribir el documento cuyos efectos se pretenden ahora alterar, y en su defecto a las propias cláusulas concretas del mismo, salvando las propias reticencias -no de las niñas- que enturbien su cumplimiento.

El Ministerio Fiscal, cuyo informe se invoca como favorable a las pretensiones de la demandante en el recurso de apelación, ha terminado por oponerse a dicho recurso en la calidad con que interviene en este tipo de procedimientos, es decir, en salvaguarda del interés de las menores.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como segundo motivo del recurso su disconformidad con la 'concreción de los días festivos, vacacionales y especiales' establecidos en la sentencia refutada.

El motivo debe estimarse parcialmente.

Todo lo razonado en el anterior fundamento de derecho deviene predicable en orden al análisis de la presente causa impugnatoria.

Ha de volverse a recordar que la resolución judicial recurrida se ha limitado a concretar determinados puntos del régimen de visitas que no venían especificados adecuadamente en el convenio regulador, y ello conforme a una valoración fáctica y jurídica que se ajusta plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que deviene inatacable en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que la sustenta cuando no incurre en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se ampara en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

No puede entenderse en modo alguno que el interés o las necesidades de Zaira y Marí Juana pasen por tener que acordar judicialmente, más allá del mínimo ya establecido, los parámetros que sobre el régimen de visitas quiere aplicar la madre (ampliar media hora más el día de Reyes o suprimir la visita en caso de viaje; disfrutar la Semana Santa de forma completa en vez de en dos períodos, para facilitar el desplazamiento vacacional; y aumentar y cambiar horarios en los días del padre y de la madre, en los correspondientes a los cumpleaños de los progenitores y de las hijas, y en los que se celebren eventos familiares). En este caso, la misma exhortación al entendimiento de las partes que antes se proclamaba puede predicarse ahora sobre estos particulares, pues las medidas de esta naturaleza permiten siempre un grado de flexibilidad acorde a las reglas del sentido común que hace innecesario cambio alguno al respecto. No considera esta Sala que las relaciones interpersonales paterno-filiales deban regularse hasta sus últimas consecuencias, pues ni ello es posible, ni en caso de intentarse garantiza que lo acordado carezca de resquicio alguno que justifique su incumplimiento, por lo que ha de volverse a incidir en la buena fe y capacidad de acuerdo de los progenitores, a fin de que ambos logren disfrutar de la compañía de sus hijas menores de edad en beneficio de todo el núcleo familiar.

De todas formas, sí considera procedente este Tribunal determinar unos períodos fijos de estancias en las vacaciones de verano para que los padres y las niñas los conozcan de antemano -sin necesidad de preavisos por falta de fijación-, a fin de facilitar la organización de los planes estivales. Así, de los seis ciclos vacacionales establecidos en la sentencia impugnada (junio, primera quincena de julio, segunda quincena de julio, primera quincena de agosto, segunda quincena de agosto y septiembre), corresponderán en los años pares a la madre el primero, tercero y quinto, y al padre, el segundo, cuarto y sexto, mientras que en los años impares, a la madre, el segundo, cuarto y sexto, y al padre, el primero, tercero y quinto.



TERCERO.- Alega la parte apelante como tercer y último motivo del recurso su disconformidad con que no se haya acordado en la resolución judicial de instancia el ingreso en una cuenta bancaria común de 300 euros mensuales por parte del padre y 200 por la madre.

El motivo debe desestimarse.

En efecto, la petición de ingreso en cuenta es jurídicamente novedosa, pues en el convenio regulador se establecía la obligación de cada progenitor de abonar 'los gastos ordinarios derivados del vestido, cuidado y alimentación de las hijas durante el tiempo que asuma su custodia', y asimismo se recogía que 'todos los demás gastos, tanto ordinarios como extraordinarios de educación, serán asumidos por mitad entre ambos progenitores', pero nada se concertaba sobre que ese pago o cualquier otro tuviese que efectuarse en una cuenta común, debiendo recordarse que la fijación de efectos ex novo no viene permitida por el cauce modificatorio (por todas, la sentencia de esta Sala de fecha 19 de enero de 1993), que sólo admite actuar sobre el concreto contenido de las medidas ya acordadas (véase la redacción de los artículos 90.3 y 91, in fine, del CC y 775.1 y 3 de la LEC).

Asimismo, la petición de abono de cantidades determinadas y desiguales por cada progenitor, no cumple los requisitos que deben lustrar toda modificación de medidas, pues, por un lado, no se ha acreditado la alteración actual (y mucho menos su naturaleza de sustancial, permanente, involuntaria e imprevisible - artículos 91, in fine, del CC y 775.1 y 3 de la LEC-) en relación a las circunstancias laborales o las diferencias salariales que tuvieran las partes al suscribir el convenio regulador, y, por otro, tampoco se ha probado cambio alguno en las necesidades ordinarias de las hijas ( artículo 90.3 del CC), más allá del tratamiento psicológico filial que debe afrontarse por mitad como gasto extraordinario que ambos progenitores reconocen que es. De esta forma, si hubiese existido el cambio coyuntural preciso debería haberse acreditado ( artículo 217.2 de la LEC), y si no ha existido resulta notorio que lo que se pretende es un nuevo enjuiciamiento de cuestiones ya enjuiciadas que devenga más beneficioso para la demandante, lo que no viene permitido por el instituto de la cosa juzgada material ( artículo 222 de la LEC). Que esa es la intención de la actora lo determina el que se mencione en el recurso el principio de proporcionalidad ( artículos 93 y 146 del CC) como infringido por la sentencia de instancia, cuando éste es un concepto de dudosa adaptación a la naturaleza del procedimiento en que nos encontramos, que no es propiamente declarativo sino modificativo. Evidentemente, el presente proceso no tiene por finalidad un replanteamiento global ex novo de la situación económica familiar que lleve a establecer una cuantía alimenticia proporcionada a criterio de la demandante, sino la comprobación de si las circunstancias parentales o filiales apreciadas en su momento se han visto alteradas en la actualidad hasta el punto de hacer jurídicamente factible la pretensión modificadora accionada, lo que, como ha quedado razonado, no ha ocurrido.

Cabe afirmar, una vez más, que el propio Ministerio Fiscal, cuyo informe se invoca como favorable a las pretensiones de la demandante en el recurso de apelación, ha terminado por oponerse a dicho recurso en la calidad con que interviene en este tipo de procedimientos, es decir, en salvaguarda del interés de las menores.



CUARTO.- Estimándose parcialmente el presente recurso de apelación no procede condenar en costas a ninguno de los litigantes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña María Luisa Rodríguez Martín-Sonseca, en nombre y representación de doña Adolfina , contra la sentencia de fecha siete de marzo de dos mil dieciocho, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número cinco de DIRECCION000 bajo el cardinal 629/2017, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, en el sentido de acordar que de los seis períodos vacacionales estivales establecidos en la misma (junio, primera quincena de julio, segunda quincena de julio, primera quincena de agosto, segunda quincena de agosto y septiembre), corresponderán en los años pares a la madre el primero, tercero y quinto, y al padre, el segundo, cuarto y sexto, mientras que en los años impares, a la madre, el segundo, cuarto y sexto, y al padre, el primero, tercero y quinto, confirmando el resto de pronunciamientos judiciales, y sin que proceda condenar en las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Adolfina el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1775 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe