Sentencia CIVIL Nº 1070/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1155/2019 de 31 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.074.00.2-2017/0006324

Recurso de Apelación 1155/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000

Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 232/2018

APELANTE-DEMANDADO: D. Marcial

PROCURADORA Dª. Silvia María García Montero

APELADA-DEMANDANTE: Dª. Fátima

PROCURADOR D. Álvaro Adán Vega

Ponente: Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín

SENTENCIA Nº 1070/2019

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. María Dolores Planes Moreno

Ilmo. Sr. D. Alejandro José Galán Sánchez Alonso

Ilma. Sra. Dª. María Jesús López Chacón

Ilma. Sra. Dª. Natalia Velilla Antolín

En Madrid, a 31 de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Relaciones Paterno-filiales contencioso nº 232/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, seguidos entre partes:

De una, como apelante-demandado, D. Marcial representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Silvia María García Montero.

Y de otra, como apelada-demandante: Dª. Fátima, representada por el Procurador de los Tribunales D. Álvaro Adán Vega.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. NATALIA VELILLA ANTOLÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 19 de marzo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Adán Vega, en nombre y representación de Dña. Fátima, contra D. Marcial, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas paterno-filiales, todo ello sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en los presentes autos:

'- Se atribuye en exclusiva a la parte actora el ejercicio de la patria potestad, así como de la guardia y custodia sobre el hijo menor común de las partes, sin fijación de un régimen de comunicaciones y visitas a favor de la parte demandada.

'- D. Marcial habrá de abonar como pensión alimenticia a favor del hijo menor común la suma de 200 euros mensuales, pagaderos por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente a tal efecto designada por Dña. Fátima, debiendo actualizarse anualmente dicha cantidad, con efectos a primeros de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, y siendo por cuenta de ambos progenitores a partes iguales los gastos extraordinarios generados por el citado menor'.

TERCERO.-Notificada la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Marcial, en los términos que constan en el escrito obrante en autos. La representación procesal de Dª. Fátima así como el Ministerio Fiscal, se han opuesto al recurso de apelación en sus respectivos escritos, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 30 de octubre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Marcial se interpuso recurso de apelación contra la sentencia recaída en el juzgado de primera instancia nº 2 de DIRECCION000, autos 232/2018, en la que se privaba del ejercicio de la patria potestad de la hija común al demandado, ahora apelante, no se establecía régimen de visitas alguno y, finalmente, se condenaba al apelante a abonar la pensión de alimentos de 200 euros mensuales en beneficio de la hija. El recurrente impugna todos los pronunciamientos, reclamando el ejercicio compartido de la patria potestad, un régimen de visitas y una pensión de alimentos inferior para la hija.

La sentencia basa su decisión en que el demandado, desde que saliera de España en 2017, se habría desentendido por completo de la hija común, tanto en el plano afectivo como en el económico. Por ello, concluye que 'circunstancias todas ellas que aconsejan, en atención al mejor y mayor bien del citado menor, que su futura formación y educación así como su asistencia moral, efectiva, física, jurídica y el libre desarrollo de su personalidad se lleven a cabo bajo el ejercicio exclusivo de la patria potestad de la parte actora, es decir, sin interferencia de quien desde hace unos años no se ha preocupado en absoluto por dicho menor y sin perjuicio, naturalmente, de que las incidencias ulteriores permitan la recuperación de la citada patria potestad si, en beneficio de aquel, se produce un cambio o modificación de las circunstancias tomadas en consideración para la privación de la misma'. Asimismo, la sentencia deniega un régimen de comunicaciones y visitas por los mismos motivos por los que deniega el ejercicio conjunto de la patria potestad. En cuanto a la pensión, la sentencia establece una obligación de pago por parte del demandado de 200 euros mensuales basándose en el interrogatorio de parte y la documental

SEGUNDO.-En relación a la impugnación del pronunciamiento sobre patria potestad, esta Sala considera que la sentencia debe ser revocada.

La STS Sala Primera de 1 de octubre de 2019 establece que '1.- El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante, la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

'2.- Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, rec. 718/2012, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil, pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996; 10 noviembre 2005)'

'3.- A la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la sala (STS de 6 febrero 2012, rec. 2057/2010) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho' ( STS 523/2000, de 24 mayo). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC, requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].'

'Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

'Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

'4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre, confirmaba una sentencia de privación de la patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo)'.

En vista de lo anterior, para que un progenitor sea privado del ejercicio de la patria potestad, como es este caso, -o de su ejercicio, que, a efectos prácticos, es semejante a la privación del derecho en sí- han de concurrir incumplimientos graves de suficiente entidad que hagan más beneficiosa para el menor la privación de la patria potestad de uno de sus progenitores que su mantenimiento. En el presente caso, la sentencia basa la decisión de privar de la patria potestad en el hecho de que el padre se fuera a Rumanía en 2017 y, desde entonces, no haya tenido relación con su hija. El demandado afirma que se marchó por cuestiones familiares, lo cual, en realidad, no tiene tanta relevancia. Después el apelante (no ha sido objeto de prueba) dice haber estado en prisión por delito contra la seguridad del tráfico. En definitiva: durante casi dos años el padre no ha tenido contacto con la hija. Pero esta Sala considera que no es motivo suficiente para privar al padre de la patria potestad el mero transcurso de dos años sin relacionarse, entre otras cosas porque no se ha acreditado el perjuicio para la menor. No se ha practicado prueba de ningún tipo al respecto: si bien en el interrogatorio la demandante ha dado datos sobre los incumplimientos del demandado, su afición al alcohol e, incluso, disputas en el pasado entre las pareja, no se ha aportado ningún documento acreditativo de tales hechos. Tampoco se ha practicado prueba de oficios ni testifical. Tenemos únicamente el testimonio de la actora, que se ha desdicho completamente de su demanda inicial. Es más, la escasa prueba tampoco justifica la otra medida recurrida, la de la no fijación de un régimen de visitas con el padre. Ambas medidas han sido acordadas supuestamente en beneficio de la hija pero sin justificar ese beneficio y sin sustento probatorio alguno.

En la demanda, la madre solicitaba el ejercicio compartido de la patria potestad y la fijación de un régimen de visitas con el padre. De manera sorpresiva, sin que se hayan acreditado los hechos que se manifiestan (nuevamente, ausencia total de prueba), 'dado el tiempo transcurrido entre la demanda y el juicio', ha solicitado que la patria potestad se ejercite solo por la actora y que se le niegue al demandado cualquier régimen de comunicaciones y visitas con la hija. Ante una negativa a lo reclamado inicialmente en la demanda y habiendo una solicitud de la parte demandada en el sentido de solicitar la fijación de un régimen de visitas y comunicaciones y el ejercicio compartido de la patria potestad, la sentencia, para no acordar medida alguna de relación con la hija, debería haber razonado los motivos por los que considera que no se pueden adoptar tales medidas, pedidas por ambos progenitores. Igualmente, resulta llamativo que se deje la posibilidad hipotética de, en un futuro, modificar ambas medidas, cuando, de facto, sin una relación del padre con la hija, es prácticamente imposible que las circunstancias puedan mejorar y en un futuro establecerse tanto una patria potestad compartida como un régimen de visitas para el padre. Por ello, se revoca la sentencia, en el sentido de acordar que la titularidad de la patria pertenece a ambos progenitores. Ahora bien, dado que el demandado parece que viaja habitualmente a Rumanía, donde permanece periodos, se atribuye el ejercicio de la patria potestad a la madre durante un periodo de dos años, conforme a lo establecido en el artículo 156 CC, en beneficio de la menor. Si, transcurridos los dos años el demandado no ha cumplido con sus deberes paternofiliales, podrá instarse en su caso la acción de privación de la patria potestad.

En cuanto al régimen de visitas, por los mismos motivos, debe ser fijado en beneficio de la menor. Esta Sala no acierta a entender los motivos por los que la privación del régimen de comunicaciones y visitas de la menor con su padre sean beneficiosos para esta, cuando la propia demandante ya solicitaba en su demanda un escueto régimen de visitas para el padre. De hecho, ante la inexistencia de causas objetivas de perjuicio para la menor, un régimen de visitas con el progenitor no custodio siempre será beneficioso para su desarrollo personal y afectivo, acomodando las circunstancias en las que se deben desarrollar dichas visitas a la realidad personal de la niña y de la familia. Ante la ausencia de prueba que aconseje no fijar visitas, en contra del criterio de ambas partes en los escritos rectores, esta Sala considera que, en interés de la menor, es más beneficioso el establecimiento de un régimen de comunicaciones con el apelante.

Atendiendo a las circunstancias reflejadas en la sentencia de ausencia de contacto del padre con la menor desde 2017, se establece un régimen de visitas paulatino de la siguiente manera:

- Durante seis meses desde la notificación de esta sentencia, fines de semana alternos los sábados y domingos dos horas por la mañana o por la tarde, según disponibilidad del Punto de Encuentro Familiar (PEF) más cercano al domicilio de la menor.

- Pasados los primeros seis meses, siempre que no sea desaconsejado por los profesionales del PEF al que haya estado acudiendo, durante el año siguiente, fines de semana alternos, sábados desde las 12.00 hasta las 20.30 horas y domingos desde las 12.00 hasta las 20.30 horas, con entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno.

- Transcurrido el año, fines de semana alternos desde el sábado a las 12.00 hasta el domingo a las 20.30 horas, los festivos que formen puente escolar con un fin de semana, serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, con el mismo régimen de recogida. Durante la semana, el padre recogerá a la hija en el centro escolar dos tardes a la semana que, en defecto de acuerdo entre los padres, serán las de los martes y jueves, y la devolverá al domicilio familiar a las 20.30 horas. Igualmente, una vez se encuentre el régimen de visitas en esta fase de pernocta, las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas por mitad, correspondiendo elegir la mitad concreta a la madre los años pares y al padre los impares, en caso de desacuerdo. La primera mitad será la que va desde la tarde del último día lectivo a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 15.00 horas y la segunda mitad la que va desde el Miércoles Santo a las 15.00 horas hasta la tarde del último día de vacaciones escolares a las 20.30 horas. Las vacaciones de Navidad serán disfrutadas por mitad por cada uno de los progenitores, debiendo elegir, en caso de discrepancia, la mitad concreta de disfrute la madre los años pares y el padre los impares. Las mitades serán, la primera, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 20.30 horas, y, la segunda, desde el día 30 de diciembre a las 20.30 horas hasta la entrada del colegio el primer día de clase tras las vacaciones. Las recogidas y entregas de los menores se efectuarán en el colegio o en el domicilio materno, según proceda, salvo mejor acuerdo de las partes. El día de Reyes, el progenitor que no tenga a la menor en su compañía, podrá recogerla a las 17.00 horas del domicilio del progenitor que la tenga con él y devolverla en el mismo lugar a las 20.00 horas. En cuanto a las vacaciones de verano, cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de la menor, que comienzan el último día lectivo a la salida del colegio y terminan el último día de vacaciones a las 20.30 horas. Dichas vacaciones serán distribuidas de forma que, si la menor está con uno de los progenitores en junio, el otro disfrutará de su compañía en septiembre. Cada progenitor estará con la menor dos quincenas entre julio y agosto, de forma alternativa, salvo que los padres alcancen el acuerdo de disfrute por quincenas u otro periodo temporal. Se establece la obligación para ambos de que, en caso de discrepancia, el progenitor al que le corresponda elegir el periodo vacacional de disfrute, lo comunique fehacientemente al otro con, al menos, un mes de antelación. En el caso de que el progenitor al que le corresponda elegir no cumpla con el citado preaviso, la facultad de decisión pasará, automáticamente, al otro progenitor, quien deberá comunicar la decisión por la misma vía fehaciente.

- Las comunicaciones cada uno de los progenitores en los periodos en los que no tengan en su compañía a su hija serán facilitadas por el custodio en ese momento dentro de los límites de lo razonable, permitiendo, a falta de acuerdo, una llamada telefónica diaria, y siempre que no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas establecidas para ello.

- Cada progenitor deberá comunicar al otro el lugar en el que se encuentre la niña en los periodos vacacionales o de fines de semana cuando se lleve a los menores de viaje fuera del domicilio habitual.

TERCERO.-Respecto de la pensión de alimentos, el padre considera que la pensión de 200 euros es muy elevada. El artículo 143 del Código Civil obliga a prestar alimentos a los descendientes. El artículo 142 del Código Civil establece asimismo que '(...) Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'.Además, el artículo 146 del Código Civil establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. Procede analizar, por un lado, las necesidades de la hija con derecho a pensión y, por otro, los medios de que dispone el demandado.

La sentencia establece que ha quedado acreditado que la madre percibe 1.000 euros mensuales netos, mientras que el padre percibe un subsidio de 430,27 euros. Dicha afirmación está parcialmente corroborada por la documental obrante en las actuaciones (folio 70, para el padre, y folios 73 y siguientes para la madre, en situación de desempleo cuando se realizó la consulta de averiguación patrimonial, si bien ha reconocido estar en activo en el momento del juicio). No constan acreditados ni los ingresos de la madre ni las necesidades de la hija, que solo se han afirmado en el juicio, sin sustento documental. Ante la falta de prueba de unos y otros y la verificación de que el apelante únicamente percibe el subsidio por desempleo, entiende esta Sala que el mínimo vital de 120 euros mensuales para la hija es más adecuado a las circunstancias del alimentante. Por todo ello, el motivo también ha de ser estimado.

CUARTO.-La estimación del recurso de apelación formulado lleva a no efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas, según los artículos 394 y 398 LEC,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Marcial, frente a la sentencia de 19 de marzo de 2019, dictada en proceso de Relaciones Paterno-filiales contencioso nº 232/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000, que se revoca en el sentido de:

1.- Atribuir la titularidad de la patria potestad a ambos progenitores, si bien, durante dos años, será ejercida en exclusiva por la madre de la menor, en beneficio e interés de esta, conforme a lo establecido en el fundamento jurídico segundo.

2.- Establecer un régimen de visitas progresivo del padre de la menor con la niña de la siguiente manera:

- Durante seis meses desde la notificación de esta sentencia, fines de semana alternos los sábados y domingos dos horas por la mañana o por la tarde, según disponibilidad del Punto de Encuentro Familiar (PEF) más cercano al domicilio de la menor.

- Pasados los primeros seis meses, siempre que no sea desaconsejado por los profesionales del PEF al que haya estado acudiendo, durante el año siguiente, fines de semana alternos, sábados desde las 12.00 hasta las 20.30 horas y domingos desde las 12.00 hasta las 20.30 horas, con entregas y recogidas de la menor en el domicilio materno.

- Transcurrido el año, fines de semana alternos desde el sábado a las 12.00 hasta el domingo a las 20.30 horas, los festivos que formen puente escolar con un fin de semana, serán disfrutados por el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, con el mismo régimen de recogida. Durante la semana, el padre recogerá a la hija en el centro escolar dos tardes a la semana que, en defecto de acuerdo entre los padres, serán las de los martes y jueves, y la devolverá al domicilio familiar a las 20.30 horas. Igualmente, una vez se encuentre el régimen de visitas en esta fase de pernocta, las vacaciones de Semana Santa serán disfrutadas por mitad, correspondiendo elegir la mitad concreta a la madre los años pares y al padre los impares, en caso de desacuerdo. La primera mitad será la que va desde la tarde del último día lectivo a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 15.00 horas y la segunda mitad la que va desde el Miércoles Santo a las 15.00 horas hasta la tarde del último día de vacaciones escolares a las 20.30 horas. Las vacaciones de Navidad serán disfrutadas por mitad por cada uno de los progenitores, debiendo elegir, en caso de discrepancia, la mitad concreta de disfrute la madre los años pares y el padre los impares. Las mitades serán, la primera, desde la salida del colegio el último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 20.30 horas, y, la segunda, desde el día 30 de diciembre a las 20.30 horas hasta la entrada del colegio el primer día de clase tras las vacaciones. Las recogidas y entregas de los menores se efectuarán en el colegio o en el domicilio materno, según proceda, salvo mejor acuerdo de las partes. El día de Reyes, el progenitor que no tenga a la menor en su compañía, podrá recogerla a las 17.00 horas del domicilio del progenitor que la tenga con él y devolverla en el mismo lugar a las 20.00 horas. En cuanto a las vacaciones de verano, cada progenitor disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de la menor, que comienzan el último día lectivo a la salida del colegio y terminan el último día de vacaciones a las 20.30 horas. Dichas vacaciones serán distribuidas de forma que, si la menor está con uno de los progenitores en junio, el otro disfrutará de su compañía en septiembre. Cada progenitor estará con la menor dos quincenas entre julio y agosto, de forma alternativa, salvo que los padres alcancen el acuerdo de disfrute por quincenas u otro periodo temporal. Se establece la obligación para ambos de que, en caso de discrepancia, el progenitor al que le corresponda elegir el periodo vacacional de disfrute, lo comunique fehacientemente al otro con, al menos, un mes de antelación. En el caso de que el progenitor al que le corresponda elegir no cumpla con el citado preaviso, la facultad de decisión pasará, automáticamente, al otro progenitor, quien deberá comunicar la decisión por la misma vía fehaciente.

- Las comunicaciones cada uno de los progenitores en los periodos en los que no tengan en su compañía a su hija serán facilitadas por el custodio en ese momento dentro de los límites de lo razonable, permitiendo, a falta de acuerdo, una llamada telefónica diaria, y siempre que no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas establecidas para ello.

- Cada progenitor deberá comunicar al otro el lugar en el que se encuentre la niña en los periodos vacacionales o de fines de semana cuando se lleve a los menores de viaje fuera del domicilio habitual.

3.- Establecimiento de una pensión de alimentos a favor de la menor de 120 euros mensuales a abonar por el padre a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe la madre, con la actualización establecida en la sentencia conforme al IPC.

No se imponen las costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DÍAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.