Sentencia CIVIL Nº 1070/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 322/2018 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016665 Fax/ Faxa : 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/016752
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0016752
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 322/2018 - S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao / Bilboko
Lehen Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 5000517/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO BIZKAIA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:XABIER NUÑEZ IRUETA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO
Recurrido/a / Errekurritua: Begoña y Blanca
Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS SALGADO NUÑEZ y CARLOS SALGADO NUÑEZ
Abogado/a/ Abokatua: JON IMANOL BERISTAIN ARTETXE y JON IMANOL BERISTAIN ARTETXE
S E N T E N C I A N.º 1070/2019
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de junio de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
5000517/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao, a instancia de BANCO BILBAO
BIZKAIA ARGENTARIA S.A. , apelante - demandado, representado por el procurador D. XABIER NUÑEZ
IRUETA y defendido por el letrado D. JOSE MANUEL MARTINEZ DE BEDOYA NAVARRO, contra Dª.
Begoña y Dª. Blanca , apeladas - demandantes, representadas por el procurador D. CARLOS SALGADO
NUÑEZ y defendidas por el letrado D. JON IMANOL BERISTAIN ARTETXE; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19-12- 17.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia recurrida es del tenor literal siguiente: ' FALLO ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Salgado Núñez, actuando en nombre y representación de Dña. Begoña y de Dña. Blanca con la asistencia del Letrado D. Jon Beristain Artetxe, mediante el que formulaba demanda frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y, en consecuencia: 1. DECLARO la nulidad de pleno derecho, por abusiva, de la cláusula Quinta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria formalizado entre los litigantes mediante escritura pública de fecha 15 de mayo de 2009, cuyo tenor literal es el siguiente: '5ª- GASTOS.

Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier otro cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía hipotecaria y de otras garantías, incluso los afianzamientos personales prestados por terceros, que en el futuro acuerden en aseguramiento de todas las obligaciones que se deriven de este contrato, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente en las condiciones expresadas en la cláusula 11ª.

La parte prestataria faculta al Banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca. Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula.

Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.

La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos, procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por el incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes, directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama o notariales), así como los derivados por los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador, aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al BANCO devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, el interés de demora con arreglo a la cláusula 6ª, y quedarán garantizadas con cargo a la cifra de responsabilidad hipotecaria prevista para gastos y costas en la cláusula 9ª.' Dicho contrato continuará siendo vigente con la única salvedad de las previsiones recién referidas, las cuales habrán de tenerse por no puestas desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

2.- CONDENO a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a restituir en favor de la parte actora las siguientes sumas: i) arancel de Notario, por valor de 469,34 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 15 de mayo de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; ii) arancel de Registrador, por valor de 234,61 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 15 de mayo de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y, iii) honorarios de gestión, por valor de 76,56 euros, incrementados en el interés legal del dinero desde el 15 de mayo de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente resolución.

La suma total de las anteriores cantidades devengará a partir de la fecha del dictado de la presente resolución un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos en favor de la parte actora.

3.- REMÍTASE MANDAMIENTO al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción en este último de la presente sentencia tan pronto adquiera firmeza.

Todo ello con expresa condena en costas a la entidad demandada.'

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 322/18 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA.

Fundamentos

PRIMERO .- Dª Begoña y Dª Blanca formularon demanda contra Banco de Bilbao Vizcaya Argentaria SA, en adelante BBVA, en la ejercitan acción individual de nulidad, por abusividad respecto a la cláusula de gastos (cláusula quinta) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que, con fecha 15 de mayo de 2009, suscribieron las demandantes y BBVA, ante el Notario de Bilbao D. José Ignacio Uranga Otegui, con el postulado de declaración de nulidad de las cláusulas impugnadas y como efecto de la nulidad de la cláusula de gastos la condena a la mercantil demandada a reintegrar a la demandante 3.778,85 euros, que es la suma de las cantidades pagadas en concepto de arancel de Notario -938, 68 euros-, de Registrador -234,61 euros-, Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados -2.520 euros-, gastos de gestión -76,56 euros-, con el interés legal desde la fecha de pago y con condena en costas a la demandada.

La mercantil demandada alegó, en primer lugar la excepción de cosa juzgada con base en la coincidencia del tenor de la cláusula impugnada con la declarada nula en la STS 23 de diciembre de2015 y en cuanto a la pretensión de reintegro adujo, en síntesis, que de la sentencia de 23 de diciembre de 2015 no se colige que BBVA este obligado a hacer frente a los gastos relacionados con la contratación de préstamo y constitución de garantía hipotecaria, que conforme a la normativa vigente corresponde al prestatario hacer frente a los gastos de notaría y registro y que la norma fiscal impone al prestatario el pago de los impuestos devengados por la constitución de hipoteca, que la actuación de la gestoría tiene lugar después de que el Banco haya entregado al cliente el dinero prestado, que quien se beneficia de la actuación del gestor es el prestario y que no ha recibido ninguno de los pagos cuyo reintegro se reclama y, con base en tales consideraciones, solicitó la desestimación de la pretensión de reintegro de los gastos.

La sentencia de primera instancia, rechaza la excepción de cosa juzgada con base en la doctrina contenida en la STS 367/2017 de 8 de junio , sin perjuicio de destacar la incidencia en el procedimiento de la STS 705/ 2015 de 23 de diciembre y declara la nulidad de las cláusulas impugnadas en los términos que se han consignado en el antecedente de hecho primero de esta resolución, por considerar que es abusiva conforme a lo dispuesto en la normativa de consumidores y usuarios, artículo 89 TRLGDCU, y condena a la demandada a la devolución de la mitad del importe abonado por arancel de Notario, el importe total de los pagos realizados para satisfacer los derechos arancelarios del Registrador, el importe íntegro de los gastos de gestión y desestima la pretensión de reintegro del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, lo que supone un total de 780,51 euros, con el interés legal desde la fecha de pago y con condena a la demandada al pago de las costas procesales .

Frente a dicha sentencia se alza la demandada, que postula la revocación del pronunciamientos referentes fecha de inicio del devengo de interesesy costas procesales de la primera instancia.



SEGUNDO- La cuestión de los intereses ha sido tratada en en anteriores resoluciones, entre otras en la st 197/2018 de 26 de Marzo, recurso 895/17 , que se remite a la anterior de 14 de Marzo de 2018, recurso 781/17.

En la referida sentencia se dice: .-' Lo que ha habido en este caso es un pago hecho por el prestatario a un tercero, que tiene su origen en la previsión contractual, la cláusula quinta que atribuye todos los gastos al prestatario. Sin tal cláusula, no habría habido tales pagos, o no en la extensión en que se han producido. Sin esa previsión, habría pagado el banco, en todo o en parte. En consecuencia, lo que ha habido es un enriquecimiento injusto de la entidad bancaria, que merced a la cláusula abusiva, y por tanto nula, se ha ahorrado abonos que endosa al cliente.

En efecto, la jurisprudencia que contienen las STS 9 febrero 2009, rec. 2689/2003 o 16 octubre 2014, rec. 3170/2012 , establece como requisitos para apreciar enriquecimiento injusto que se presenten '- el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; y la inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido'.

El primer elemento concurre, pues el banco obtiene la ventaja patrimonial a que alude el FJ 6º B de la STS 15 noviembre 2010, rec. 1741/2006 , al no sufrir el detrimento del coste de la documentación, gestión e inscripción de la hipoteca, que por las razones dichas con anterioridad podría haber sido de su cuenta en mayor o menor medida. No hay al respecto tampoco cuestión, pues el banco admite que no abonó cantidad alguna por estos tres conceptos.

También consta un correlativo empobrecimiento del prestatario (FJ 7º STS 9 febrero 2009, rec.

2689/2003 ), acreditado por el pago de las facturas de notaría, tasación y registro, como se ha declarado acreditado en §13.4. El coste se asume por la parte prestataria en tanto que viene impuesto por una previsión contractual, que le determina a atenderlo en cumplimiento de sus previsiones.

.- Finalmente que no hay causa para que tenga lugar porque la cláusula se ha declarado abusiva, y por ello, conforme al art. 83 TRLGDCU, nula. No hay razón, entonces para el desplazamiento patrimonial ( STS 28 octubre 2015, rec. 1107/2013 ), que no puede justificarse ya en una previsión contractual que nunca debió operar y es la única razón de que el pago se haya realizado íntegramente por uno de los contratantes, cuando no debió ser así.

Para evitar el enriquecimiento injusto es preciso indemnizar los importes pagados y los intereses previstos en el art. 1108 CCv desde que se produjo el pago, porque es la única forma de asegurar la indemnidad de quien sufrió el perjuicio por la aplicación de una cláusula abusiva, y en consecuencia nula. Así se guarda coherencia con el principio de no vinculación que dispone el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE . Dicho interés legal se devenga hasta la fecha de la sentencia del juzgado, y conforme al art. 576.1 LEC , el total que resulte de sumar principal y el interés antes indicado, producirá a su vez, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, interés legal elevado en dos puntos hasta la completa satisfacción de los clientes' En consecuencia, debe mantenerse el pronunciamiento de la sentencia apelada en lo referente al dies a quo del devengo de intereses.



TERCERO- Sobre la cuestión de las costas de la primera instancia en los casos de impugnación de la cláusula de gastos en los que la pretensión económica se estima en parte, no hay criterio uniforme en los tribunales. Así, por ejemplo, las sentencia de apelación SAP Oviedo Sección Sexta fecha 2 de octubre de 2017, rollo 332/17, o la de la Sección cuarta de la misma Audiencia 6 de noviembre de 2017, recurso 326/17 , SAP Madrid, Sección 28, 29 de marzo de 2019, recurso 570/2017 , no condenan en costas a la demandada.

Pero el criterio seguido en las resoluciones dictadas en esta Sección en los casos en los que se declara la nulidad de la cláusula y se estima parcialmente la pretensión económica, es la imposición a la demanda de las costas de primera instancia y en aplicación de tal criterio procede imponer a la demanda las costas de la primera instancia.

Por tanto el pronunciamiento cabe ser mantenido.



CUARTO - En aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC se imponen a la recurrente las costas causadas en ninguna de las instancias

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Xabier Nuñez Irueta en representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., BBVA, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez adscrito al Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de los de Bilbao, en los autos nº 5000517/17 de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia la sentencia apelada con imposición al recurrente de las causadas en el recurso.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0322 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 10 de julio de 2019, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.