Sentencia CIVIL Nº 1070/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 203/2020 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL LUIS SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000

Procedimiento de Divorcio Contencioso n º 40/2017

Rollo Apelación Civil nº : 203/2020

SENTENCIA Nº 1070/2020

En la ciudad de Cádiz, a veintiséis de octubre dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio Contencioso seguidos con el nº 40 del año 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000, rollo de apelación de esta Audiencia nº 203 del año 2020, a instancia de D ª Begoña, representada en esta alzada por el Procurador D. Adolfo José Ramírez Martín y defendida por D. Juan García-Beamud Pérez; frente a D. Rodolfo, representado por la Procuradora D ª María Oliva Gómez Camacho, y asistido por D ª Begoña Maldonado Traveso, siendo parte el Ministerio Fiscal.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000 con fecha 2 de septiembre de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada a instancia de Dª. Begoña, representada por el procurador D. Adolfo J. Ramírez Martín, contra D. Rodolfo, representado por la procuradora Dª. María Oliva Gómez Camacho, declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y estableciendo como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales de la ruptura del matrimonio, al margen de las que operan por ministerio de la ley, las siguientes:

1.- Se establece un régimen de guarda y custodia compartida respecto de la hija en común menor de edad, Cristina, por períodos de semanas alternas para cada uno de los progenitores, de viernes a viernes, realizándose las entregas y recogidas a las 18:00 horas en el domicilio donde la menor haya pasado esa semana, o en su defecto, en donde acuerden las partes.

Se fijan visitas intersemanales para el progenitor al que no le correspondan esa semana las estancias con la menor, a desarrollar los lunes y los miércoles durante dos horas, en los horarios que convengan las partes.

Las vacaciones se dividirán por mitad entre ambos, quedando regulado del siguiente modo:

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primero, desde el día en que se reciban las vacaciones escolares a las 18:00 horas, hasta el miércoles Santo a las 12:00 horas; y, el segundo, desde ese mismo día y hora hasta el domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Navidad, se dividirán igualmente en dos periodos: el primero, desde el día en que se reciban las vacaciones escolares a las 18:00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 12:00 horas; y, el segundo, desde ese día y hora hasta la víspera a retomar las clases en enero a las 20:00 horas.

El día 6 de enero (día de Reyes), así como el día del cumpleaños de la menor, el progenitor al que no le corresponda estar con la menor podrá no obstante disfrutar de su compañía desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

Las vacaciones de verano serán divididas en quincenas alternas correspondientes a los meses de julio y agosto, realizándose los intercambios a las 12:00 horas. En cada uno de esos períodos, el progenitor al que le correspondan las estancias con la menor facilitará que ésta pueda estar en compañía del otro progenitor en los mismos días y horas de las visitas intersemanales del período ordinario. Dichas visitas serán efectivas siempre y cuando no devenga imposible por encontrarse la menor y el progenitor al que le corresponda de vacaciones en un lugar alejado de DIRECCION000, en cuyo caso quedarán estas suspendidas.

La elección de todos los periodos vacacionales será previo acuerdo de las partes y, en caso de desacuerdo, la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

El padre y la madre facilitarán la comunicación diaria de la hija con el otro progenitor, bien sea telefónica o por cualquier otro medio electrónico o audiovisual,debiendo realizarse siempre dichas comunicaciones con respeto a las horas de estudio y de descanso de la menor.

2.- Cada uno de los progenitores se hará cargo de la manutención de la menor cuando la tenga consigo, entendiendo por tal, los gastos referidos a alimentos y vestido, abonándose por mitad entre los progenitores los gastos extraordinarios de la menor, entendiendo por estos los gastos no cubiertos por el sistema educativo ni por la seguridad social y/o mutua sanitaria, siempre que sean necesarios, imprevisibles y no periódicos y acordes a la capacidad económica de las partes, junto con los que se consensúen por las partes.

3.- El uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a Dª. Begoña, quien quedará a cargo de pagar los gastos derivados del uso ordinario de la vivienda.

4.- Se atribuye el uso del vehículo Ford Mondeo, matrícula ....WQW, a la Sra. Begoña, y el uso del vehículo Ford Focus, matrícula ....NGQ, al Sr. Rodolfo, conforme a la titularidad que respectivamente ostentan.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por el Ministerio Público y por la parte demandada, y tras los preceptivos traslados, se remitieron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 26 de octubre de 2020, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Se centra el escrito de recurso en la errónea valoración de la prueba determinante de la instauración de un régimen de custodia compartida semanal de la menor Cristina, esencialmente fundándola en el error en la exploración judicial de ésta que manifiesta su deseo de no querer irse con su padre, así como por las circunstancias de que llevara sin verlo al tiempo de la vista de medidas definitivas desde el mes de febrero del pasado año o por la conflictiva relación de sus progenitores.

Además, con carácter previo a argumentar el error de valoración probatoria, aduce la imposibilidad de plantear el establecimiento de un régimen de custodia compartida por el apelado en el acto de la vista, al haber sido declarado en rebeldía procesal.

El Ministerio Público y la parte apelada consideran plenamente fundada la sentencia de instancia al establecer un régimen de custodia compartido compatible con la situación actual del progenitor.

SEGUNDA.-Con relación a la cuestión procesal previa planteada por la apelante, resulta obvio tras el visionado del DVD de grabación de la vista que tal petición no sólo la sostuvo la dirección jurídica del apelado sino que también fue promovida por el Ministerio Público en sus conclusiones, tras la práctica del total de los medios de prueba. Por lo que ninguna razón de ser ostenta el motivo del recurso al amparo del artículo 92.8º CC; máxime cuando la situación de rebeldía procesal no dispensa a la parte de probar los hechos constitutivos de su pretensión ( artículo 217.2º LEC), contraídos en el supuesto sometido a revisión a determinar el régimen de custodia más conveniente para la menor Cristina.

En segundo lugar, comparte la Sala en su plenitud la valoración probatoria efectuada por el Juez a quo en orden a la instauración del régimen de custodia ahora sometido a revisión, que lejos de ser arbitraria, irracional o incompleta, es perfectamente acorde al total acervo probatorio practicado y a la situación familiar, laboral y residencial de las partes.

Es evidente entender que el cambio jurisprudencial operado desde la STC de 17 de octubre de 2012, ha supuesto un cambio sobrevenido y extraordinario de circunstancias al instaurar como régimen normal el régimen de custodia compartida, que a raíz de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, la STS de 29 de abril de 2013 y ulteriores que la siguen ha venido perfilando, hasta el punto de considerar dicho régimen como el deseable.

Así, Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2015, determinó que :'La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras'.'

Por lo tanto, salvo que concurran circunstancias excepcionales, el régimen normal y deseable es el de la custodia compartida. Tal y como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2015 (en línea con la STS de 25 de noviembre de 2013):

' Con el sistema de custodia compartida:

a) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia .'

Partiendo de la doctrina trascrita y como se avanza, ninguno de los factores esgrimidos por la apelante en su escrito de recurso es óbice para dejar sin efecto el sistema de custodia instaurado y proceder a la vuelta del régimen de custodia exclusiva a favor de la progenitora.

El primero de los factores impeditivo puesto de manifiesto en el escrito del recurso de apelación es el deseo de la menor manifestado en la exploración judicial. Debemos partir de que el deseo del menor siendo trascendente no es determinante de la decisión judicial sobre el sistema de custodia, siendo parámetro a valorar atentamente pero conjuntamente con el resto de circunstancias concurrentes. En tal sentido, no podemos sino avalar la decisión de la Juez a quo, pues revisada la exploración judicial de la menor debemos entender que la manifestación de la menor se da en un claro contexto de judicialización del conflicto de las partes, sin que las razones que la menor, de diez años de edad, ofrezca para eludir toda relación con su padre se basen más en la inconveniencia de vivir con la pareja de éste -sin tampoco argumentar razón alguna- que en el afecto y relación que parecía mantener con aquél antes de romperse el matrimonio. Tampoco el hecho de no haber visto a su progenitor durante más de tres meses es determinante de la negación del sistema de custodia concebido como normal e incluso deseable, pues sin lugar a dudas la judicialización del conflicto y el precedente proceso penal por maltrato en el ámbito familiar contra el progenitor ha incidido en el deseo de la menor de eludir el régimen de visitas instaurado en el ámbito de aquel proceso penal que culminase con sentencia absolutoria de D. Rodolfo. En tercer y último lugar, como la Sección ha tenido ocasión de decir en línea con la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, tampoco la relación de los progenitores se convierte en obstáculo insalvable para la práctica de la custodia compartida, puesto que la mejor o peor relación entre los progenitores no tiene relevancia en sí, sólo se convierte en relevante cuando afecte perjudicándolo el interés del menor ( en tal sentido STS 1ª 579/2011 de 22 julio al FJ4). En tal sentido, en el supuesto sometido a revisión, siendo cierto que la dilación del procedimiento ha podido mermar la relación paterno filial, no es menos cierto que la exploración judicial puso de manifiesto puentes de más que segura reconducción de dicha relación, propiciados al tiempo con la instauración del régimen de máxima implicación y responsabilidad parental de ambos progenitores. Por lo demás, colegimos con la Juez a quo que dada la predisposición de las partes para el cuidado y atención integral de su hija, la cercanía de domicilios y centro escolar, la disponibilidad horaria de los progenitores y el hecho de que ambos presenten habilidades para llevar a cabo el desempeño de su responsabilidad parental, que el régimen instaurado es perfectamente viable y factible debiendo las partes crear cauces adecuados de comunicación para llevarlo a efecto. En su consecuencia, con desestimación del recurso interpuesto, procede confirmar en su integridad la sentencia recurrida, que se asume en todos sus fundamentos.

TERCERO.-Esta Sala, ha dicho y reitera, que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, en los que se dilucidan hechos de indudable trascendencia personal, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio, que es lo que ha sucedido en este caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO,como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de D ª Begoña, confirmamos en su integridad la sentencia recurrida, sin realizar expresa condena en las costas procesales de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará su destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'