Sentencia CIVIL Nº 1071/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1379/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.161.00.2-2015/0004529
Recurso de Apelación 1379/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Divorcio contencioso 484/2015
APELANTE: D. Benjamín
PROCURADORA: Dña. MARÍA BELÉN SIERRA RECAS
IMPUGNANTE: Dña. María Antonieta
PROCURADOR: D. ALFONSO SOLBES MONTERO DE ESPINOSA
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 17 de diciembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre divorcio contencioso seguidos bajo el nº 484/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Benjamín , representado por la Procuradora doña María Belén Sierra
Recas.
De otra, también como apelante, vía impugnación, doña María Antonieta , representada por el
Procurador don Alfonso Solbes Montero de Espinosa.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 24 de mayo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. Alfonso Sobes Montero de Espinosa, en nombre y representación de Dña. María Antonieta , contra D. Benjamín , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos, y acuerdo las siguientes medidas definitivas: 1.- Cesa definitivamente la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados todos los poderes otorgados por uno de los cónyuges a favor del otro.

3.- Cesa la posibilidad de vincular, en adelante, los bienes del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

4.- Queda disuelto el régimen económico-matrimonial.

5.- Ambos progenitores ostentan la patria potestad de su hijo menor de edad, Eutimio . Por tanto, deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto al mismo adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los hijos deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a su hijo tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, en el sanitario, y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esta base, se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar el acto de que se trate. Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afectan a su hijo, y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación, e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener información médica de su hijo, y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten. El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del menor podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia, o en aquellas decisiones diarias poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida del menor puedan producirse.

6.- Se atribuye a Dña. María Antonieta la guarda y custodia de su hijo, Eutimio , de 1 año de edad.

7.- Se atribuye a D. Benjamín el uso de la vivienda familiar, situada en C/ DIRECCION001 n° NUM000 , pta. NUM001 , de DIRECCION000 (Madrid).

8.- El régimen de visitas y estancia del menor con su padre será el siguiente: Fines de semana alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios el hijo, se considerará este día agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponda ese fin de semana.

La semana que no corresponda al padre estar con el menor el fin de semana, dos tardes entre semana, que a falta de acuerdo entre los progenitores serán las de los martes y jueves, desde las 17:00 hasta las 20:00 horas. La semana que corresponda al padre pasar con el menor el fin de semana, una tarde entre semana, que a falta de acuerdo será la del martes, con el mismo horario antes señalado.

Vacaciones de Semana Santa: cada progenitor pasará con el menor la mitad de las vacaciones escolares, que a tal efecto se dividirán en dos períodos de idéntica duración. El primero comprenderá desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases.

Vacaciones escolares de Navidad: cada progenitor pasará con el menor la mitad de las vacaciones escolares, que se dividirán en dos períodos. El primero comprenderá desde el inicio de las vacaciones escolares, hasta las 12:00 horas del 30 de diciembre; el segundo, desde la finalización del primer período, hasta las 12:00 horas del día anterior a la reanudación de las clases. El día 6 de enero, el niño estará con el progenitor que no lo tenga consigo ese día desde las 17:00 hasta las 20:00 horas.

Vacaciones de verano: igualmente, cada progenitor pasará con su hijo la mitad de las vacaciones escolares, que se dividirán en seis períodos. El primero comprenderá desde las 12:00 del día siguiente al último lectivo, hasta las 12:00 horas del 30 de junio; el segundo, desde la finalización del primer período, hasta las 12:00 horas del 15 de julio; el tercero, desde la finalización del segundo período, hasta las 12:00 horas del 31 de julio; el cuarto, desde la finalización de tercer período, hasta las 12:00 horas del 15 de agosto; el quinto, desde la finalización del cuarto período, hasta las 12:00 horas del 31 de agosto; y el sexto, desde la finalización del quinto período, hasta las 12:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar.

En los períodos vacacionales, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el padre elegirá período los años pares, y la madre los impares.

En todos los casos antes señalados, el menor será recogido por su padre en el domicilio en que conviva con su madre al inicio de la estancia, y por su madre en el domicilio paterno a la finalización de la misma.

El día del Padre, y el de cumpleaños de éste, el menor lo pasará con su padre, y el día de la Madre, y el de cumpleaños de ésta, con su madre. Si tales días fueran no lectivos, la estancia con el progenitor que no lo tenga consigo ese día se iniciará a las 12:00 horas, y finalizará a las 20:00 horas. Si fuera lectivo, la estancia se iniciará a las 17:00 horas, y finalizará a las 20:00 horas. El régimen de recogida y entrega del menor será el establecido más arriba.

El día de su cumpleaños, el menor estará con el padre los años pares, y con la madre los impares, con el mismo horario y régimen de entrega y recogida establecido en el párrafo anterior.

9.- Se fija como pensión de alimentos que D. Benjamín deberá abonar para su hijo, 400 euros al mes.

La pensión se abonará en doce mensualidades anuales, deberá ingresarse en la cuenta bancaria que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará el 1 de enero de cada año conforme al IPC, o índice que lo sustituya.

10.- Los gastos extraordinarios del menor se satisfarán de la forma siguiente: a) Los que tengan un origen médico o farmacéutico, y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por los dos progenitores, se abonarán por ambos por mitad.

b) Los que tengan un origen lúdico o académico y no hayan sido consentidos por ambos padres, se abonarán por el progenitor que haya acordado su realización.

Los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y, en su caso, a su devengo.

11.- No ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de Dña. María Antonieta .

No obstante lo anterior, los progenitores podrán, de común acuerdo y en beneficio del menor, modificar cuantas medidas tengan por conveniente, especialmente en lo relativo al régimen de visitas y vacaciones.

No se hace pronunciamiento en materia de costas.

Firme que sea esta sentencia, comuníquese, remitiendo testimonio de la misma al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes, a fin de que se proceda a practicar la correspondiente inscripción marginal.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra ella pueden interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito que deberá presentarse en este Juzgado en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15' de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, al interponer el recurso deberá acreditarse haber constituido el depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, sin el cual no se admitirá a trámite el mismo.

Queda incorporado a las actuaciones testimonio de esta sentencia, incorporándose el original al legajo correspondiente.

Así lo acuerdo, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Benjamín , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña María Antonieta , escrito de oposición así como de impugnación a la sentencia dictada; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 10 de diciembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Benjamín .


PRIMERO.- Alega la parte apelante como primer motivo del recurso su disconformidad con que el régimen de visitas entre semana no incluya pernocta.

El motivo debe desestimarse.

Con independencia de la capacidad del padre o la edad del hijo como datos que se barajan en el escrito impugnativo para justificar la pernocta, lo cierto es que el señor Benjamín no la solicitó siquiera en su demanda, y si bien ello no representa óbice alguno para acordarla de conformidad a lo dispuesto en el artículo 752.1 y 3 de la LEC , es evidente que supone una dejación procesal que unida a los inconvenientes ya de naturaleza sustantiva que acarrearía al menor, determina su improcedencia a la luz de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 94 del CC .

Efectivamente, el padre reside en DIRECCION000 y Eutimio lo hace en Madrid con su madre, donde también radica su colegio. De esta forma, el hecho de que aquél esté dispuesto a llevar al niño al centro escolar tras la pernocta, no puede hacer perder la noción de aquella realidad. Resulta notorio el colapso de tráfico que sufre la carretera que une esas dos localidades en las primeras horas de la mañana, lo que permite deducir que el hijo podría perder horas de sueño, debería madrugar mucho y se tendría que armar de paciencia para soportar el atasco circulatorio, con todo lo que ello conllevaría en su estado físico y de ánimo, sin olvidar que el padre al ser profesor de educación primaria con destino en DIRECCION000 ha de acudir a su centro académico a la misma hora que el menor comienza su jornada escolar, por lo que debería dejar a Eutimio en el colegio mucho antes de tal comienzo para poder él llegar a tiempo a su trabajo, lo que hace más evidentes los trastornos que la pernocta solicitada pueden suponer para el niño.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como segundo y último motivo del recurso su disconformidad con el importe de la pensión alimenticia fijado en la sentencia de instancia.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso.

Ha quedado suficientemente acreditado en las presentes actuaciones, a través de la averiguación patrimonial obrante a los folios 163 y siguientes, que el señor Benjamín percibió en el año 2014 una retribución neta de 1.727,75 euros por 14 pagas (esto es, 2.015,71 euros mensuales), mientras que la señora María Antonieta admite en su escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia que su salario asciende aproximadamente a 1.500 euros, se supone que también por 14 pagas dada su condición de profesora de educación primaria al igual que aquél (esto es, 1.750 euros mensuales).

Queda también constatado que el padre tiene atribuido el uso de la que fuera vivienda familiar, que es de su propiedad exclusiva y por la que abona una hipoteca de 493,74 euros mensuales (documento número 4 del escrito de contestación a la demanda presentado por él), mientras que la madre y el hijo residen en un piso de alquiler por el que ésta paga una renta de 520 euros al mes (documento número 6 de la demanda presentada por ella). En este sentido, la salida de la progenitora custodia del antiguo hogar común representa un claro beneficio patrimonial para el progenitor no custodio y un evidente perjuicio económico para aquélla, que debe ponderarse adecuadamente a los efectos alimenticios del menor, sin que el padre pueda desentenderse de la repercusión que por los gastos del alojamiento filial le corresponde abonar.

Por su parte, Eutimio acude a un colegio por el que se abonan 274 euros mensuales por cada uno de los 10 meses del año académico (folios 205 y siguientes de las actuaciones), además de tener las necesidades propias de su edad (4 años).

Téngase en cuenta que las propias tablas orientadoras aprobadas por el CGPJ con un claro componente técnico (a las que se aferra el recurso), arrojan en relación a los ingresos mensuales que obtienen los progenitores del niño, un resultado mayor al que se baraja en el propio escrito impugnativo como alimentos, sin valorar los gastos que por vivienda o educación pudiera tener el hijo, que quedan fuera del baremo.

Así pues, tras la ponderación global de esta coyuntura circunstancial, la Sala considera que el quantum de la pensión alimenticia fijado en la sentencia recurrida (400 euros mensuales) se ajusta a los principios de solidaridad y proporcionalidad que rigen la materia ( artículos 39.3 de la CE y 93 , 142 y siguientes y 154 del CC ), en los que, dada su notoriedad jurídica, no resulta necesario incidir, y a la doctrina jurisprudencial, también notoria, que los desarrolla.

II. IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA FORMULADA POR DOÑA María Antonieta .



TERCERO.- Alega la parte impugnante como primer motivo del escrito refutatorio su disconformidad con que sea ella quien tenga que recoger al menor del domicilio paterno en DIRECCION000 a la finalización de la estancia entre semana, pues ello supondría un perjuicio para el hijo; con el horario de recogida del mismo por uno u otro progenitor; y con que no se haya establecido el orden de rotación de los fines de semana tras los períodos de vacaciones.

El motivo debe desestimarse.

Acuerda la sentencia recurrida que 'en todos los casos [...], el menor será recogido por su padre en el domicilio en que conviva con su madre al inicio de la estancia, y por su madre en el domicilio paterno a la finalización de la misma'. Dado que la señora María Antonieta y Eutimio viven en Madrid y el señor Benjamín en DIRECCION000 , aunque fuese el padre el obligado a entregar al niño en Madrid tras las visitas entre semana, siempre podría llevárselo a DIRECCION000 para disfrutar de las mismas, de forma que el supuesto perjuicio que para el hijo supondrían las idas y venidas entre ambas localidades sería el mismo en un caso que en otro, de donde se deduce que el motivo impugnatorio que analizamos no viene justificado en el interés del menor sino en la comodidad de la propia impugnante. Así pues, nada determinante se alega para dejar de aplicar la doctrina que sobre el particular emana de la STS 289/2014, de 26 de mayo . Todo ello sin perjuicio de los acuerdos puntuales a que puedan llegar los progenitores conforme a unas elementales pautas de diálogo y buena fe.

Esta misma exhortación al entendimiento de las partes puede predicarse del horario de recogida de Eutimio por uno u otro progenitor, tanto al inicio de la visita entre semana (prevista para las 17:00 horas) como al final de la misma (prevista para las 20:00 horas), así como del orden de rotación de los fines de semana tras los períodos vacacionales (que en principio no tiene porqué sufrir ninguna variación por ese motivo), permitiendo siempre las medidas de esta naturaleza un grado de flexibilidad acorde a las reglas del sentido común que hace innecesario cambio alguno al respecto. Es precisamente esta vocación a la normalidad la que aboca a considerar innecesaria la intervención de un punto de encuentro o de un centro de atención a la familia en este caso, tal y como se solicita ahora en el escrito impugnativo, sin perjuicio de lo que pueda acordarse en otros trámites procesales.



CUARTO.- Alega la parte impugnante como segundo y último motivo de la impugnación su disconformidad con el importe de la pensión alimenticia fijado en la sentencia de instancia.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente la impugnación.

Han de tenerse aquí por enteramente reproducidos, en evitación de repeticiones innecesarias, los razonamientos jurídicos recogidos en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, donde ya han sido valorados los parámetros referidos a la situación económica de ambos progenitores y a las necesidades del niño, en especial las de alojamiento y escolarización, sin que la nueva prueba que se pretende hacer valer en el escrito impugnativo para demostrar una capacidad económica del señor Benjamín superior a la valorada en la sentencia refutada haya tenido acogida en esta alzada, pues fue objeto de desestimación por auto de la Sala de fecha 14 de septiembre de 2018 , contra el que no se interpuso recurso alguno, siendo asumidos entonces sus pronunciamientos por la impugnante. En la referida resolución se recogía literalmente, en lo que aquí interesa, lo siguiente: 'Por lo que respecta a los documentos que se acompañan con el escrito de oposición a la apelación e impugnación de la sentencia, sin perjuicio de que alguno pueda ser copia de los ya incorporados a los autos, no se explica en el mismo la vinculación del resto con los supuestos previstos en el artículo 460.1 de la LEC ; falta de alegación que no puede ser integrada por este Tribunal.

En cuanto al requerimiento que se solicita en el tercer otrosí (más bien el segundo) de dicho escrito, se dirige a demostrar algo que era perfectamente previsible ya en primera instancia (el cumplimiento de ``un nuevo sexenio## laboral del apelante y sus consecuencias económicas) y que pudo ser objeto de prueba entonces al no acreditar ahora la parte proponente desconocimiento alguno sobre el particular en ese tiempo, no concurriendo pues las premisas previstas en el artículo 460.2.3.ª de la LEC invocado.

De todas formas, [...] cabe afirmar que los datos obrantes en las actuaciones se revelan suficientes para ilustrar al Tribunal sobre los particulares impugnados, entendiendo inútiles, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 283.2 de la LEC , los referidos elementos probatorios a los efectos que se pretenden, por no poder contribuir a esclarecer aún más los hechos controvertidos'.



QUINTO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto y del pedimento de impugnación formulado, en atención a la concurrencia de una refutación cruzada y a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña María Belén Sierra Recas, en nombre y representación de don Benjamín , contra la sentencia de fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis, dictada en el procedimiento de divorcio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de DIRECCION000 bajo el cardinal 484/2015, así como la impugnación de la citada resolución formulada por el Procurador de los Tribunales señor don Alfonso Solbes Montero de Espinosa, en nombre y representación de doña María Antonieta , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia antedicha, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal a los depósitos constituidos para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1379 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe