Sentencia CIVIL Nº 1072/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 766/2016 de 23 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE RONDA000 .
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS NÚMERO 302/2015.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 766/2016.
SENTENCIA Nº 1072/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de noviembre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio
de Modificación de Medidas número 302/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres
de RONDA000 , seguidos a instancia de DON Alonso , representado en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales Don Manuel Ángel Moreno Jiménez, y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Borrego Alcaide,
frente a DOÑA Gloria , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia
Fonollosa Muñoz, y defendida por el Letrado Don Francisco Javier Osuna Badillo; actuaciones procesales
que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 3 de RONDA000 dictó Sentencia de fecha 29 de marzo de 2016 , en el Juicio de Modificación de Medidas número 302/2015, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Alonso y, en consecuencia, se acuerda: - Fijar en 200 euros mensuales la pensión de alimentos que deberá abonar don Alonso a su hijo.

- El régimen de visitas intersemanal es el siguiente: el padre tendrá en su compañía a su hijo un día a la semana desde la salida del colegio hasta el día siguiente, pernoctando con él y reintegrándolo al día siguiente al centro escolar. El día concreto de la semana será comunicado previamente a la madre el domingo anterior a la semana que se inicie.

No procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde al no haberse propuesto prueba, ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 22 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate en apelación la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con el pronunciamiento que acuerda rebajar la cuantía de la pensión de alimentos que fue acordada por las partes por importe de 350 € a favor de la hija menor, en el convenio regulador suscrito con fecha 1 de julio de 2011 y aprobado por sentencia de fecha 21 de noviembre de 2011 dictada en el proceso de divorcio seguido entre las partes, y que en la sentencia apelada se reduce a la cantidad de 200 € mensuales. Se alega en el recurso que en la resolución apelada se incurre en error en la valoración de la prueba y correlativo error de derecho por no concurrir los presupuestos que habiliten la modificación de medidas conforme a los artículos 91 CC y 775 y ss LEC , por considerar que, aún no siendo discutido el cambio de puesto de trabajo del actor, hoy apelado, no ha quedado acreditada una reducción de su capacidad económica de forma tan sustancial que no deba hacer frente a la prestación alimenticia establecida, siendo que su capacidad económica es muy similar a la que tenía al tiempo del establecimiento de aquel derecho alimenticio y, si bien el actor aportó sus últimas nóminas por los servicios prestados como camarero, en cambio no aportó las correspondientes a 2011, al objeto de verificar una comparativa para contrastar la reducción de ingresos alegada, como tampoco aportó las declaraciones de IRPF, pese a la cual, el juzgador de instancia utiliza como parámetro comparativo la base de cotización del año 2011 y las actuales, parámetro que a juicio de la recurrente no sirve de justificación y prueba de los ingresos reales del actor, y en cualquier caso, las bases de cotización no acreditan una reducción notoria de los ingresos del actor, además de que se silencia un dato que demuestra la solvencia económica del actor, cual es, que el mismo, en su interrogatorio, reconoció haber adquirido recientemente un vehículo por importe de 15.000 €. Subsidiariamente, para el caso de que se estime que ha habido un descenso de los ingresos derivados del trabajo del actor, según las bases de cotización del año 2011 y las actuales, no debe operar una reducción tan drástica de la pensión de alimentos, de casi un 50%, siendo más equitativo establecer una reducción del 30%, quedando establecida la pensión de alimentos en la cantidad de 250 € mensuales.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

La apelante en síntesis discrepa de la apreciación probatoria realizada en la instancia, en cuanto a la valoración del empeoramiento de la situación económica del progenitor no custodio, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio si se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el Tribunal de la segunda instancia venga obligado acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.



TERCERO.- Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' , debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad' ; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. La cuantía de la pensión de alimentos debe ser proporcional tanto a las necesidades del hijo como a los ingresos del progenitor no custodio, y aún siendo cierto que el progenitor custodio también ha de contribuir al sostenimiento y mantenimiento de los hijos a su cargo, no lo es menos que en dichos supuestos también aporta su trabajo y dedicación por los deberes inherentes a la guarda atribuida.



CUARTO.- En la sentencia apelada se considera acreditado el cambio en las circunstancias tenidas en cuenta cuando se fijó la pensión de alimentos en la cantidad de 350 €, y en concreto la reducción de ingresos económicos sufrida por el demandante como consecuencia de su cambio de trabajo, hecho no controvertido y acreditado documentalmente. El análisis de la documental incorporada a las actuaciones, en especial las bases de cotización del año 2011 y las nóminas de su actual trabajo, llevan al juzgador a quo a considerar acreditado el descenso en los ingresos derivados del trabajo del actor, ya que, si en la actualidad la base de cotización gira en torno a los 1.200 euros mensuales, en la fecha de la sentencia, ésta oscilaba alrededor de los 1.700 euros, siendo la base de cotización el único parámetro del cual se tienen datos, tanto en fecha de 2011 como en la actualidad, y ha sido probado por la parte demandante mediante la documental aportada, lo que le lleva a adoptar la decisión de reducir la pensión de alimentos a la cantidad de 200 euros mensuales.

Ciertamente debemos compartir con la parte apelada que junto con su demanda el actor, además de aportar las nóminas de los últimos meses anteriores a la presentación de la demanda, debió aportar igualmente las nóminas correspondientes a la fecha de la firma del convenio regulador. En cualquier caso, en la documental aportada por la parte demandante constan las bases de cotización correspondientes a 2011, por un importe de 1400 en una empresa más unos 300 € aproximadamente para otro empresario, mientras que la base de cotización por contingencias comunes de la documental aportada con la demanda asciende a 1290,56 € en los meses de enero y febrero de 2015, más reducida en marzo de 2015, y de algo más de 1200 € en las nóminas de 2016. Y en la última de las nóminas aportadas correspondiente a marzo de 2016 consta una retribución líquida de 1.144, 71 €. En la sentencia apelada se omite cualquier referencia a los conceptos que incluye la pensión alimentos establecida en el convenio regulador y, en concreto, la misma, comprende el derecho de habitación, ya que en la estipulación séptima del convenio regulador se acordó adjudicar a la esposa la vivienda familiar con un valor de 112.000 €, asumiendo la misma el pago íntegro del préstamo hipotecario del que restaba por abonar 111.300 €. Por tanto, la pensión de alimentos que ha de satisfacer el progenitor no custodio debe comprender el derecho de habitación conforme al art. 142 CC . Es cierto que conforme a la estipulación octava el esposo asumió el pago de préstamos personales, a los que alude en la demanda, y que por tanto, no constituyen hechos nuevos, pero según consta en el convenio regulador, fueron contratados por necesidades personales del Sr. Alonso , y por ello se acordó que serían asumidos íntegra y exclusivamente por éste. Teniendo en cuenta los ingresos del apelado, y que la pensión de alimentos incluye el derecho de habitación, y que según aduce la parte apelante abona por el préstamo hipotecario la cantidad de 456,78 € mensuales, pese a la reducción de la cuantía de los ingresos del actor, no consideramos procedente reducir la cuantía de la pensión de alimentos establecida en 350 € mensuales, para reducirla tan sólo a 200 € mensuales, cantidad que esta Sala suele fijar como mínimo vital en supuestos en que se incluye el derecho de habitación, para progenitores con ingresos muy inferiores a los del apelado. Debemos tener en cuenta que el mismo está capacitado para trabajar, tiene cualificación profesional, y aún cuando se encuentre trabajando como camarero, posee experiencia profesional también el sector inmobiliario. Consideramos que por ello resulta improcedente y no proporcional a los ingresos del apelado, la cuantía establecida en la sentencia recurrida, sin que habida cuenta de las anteriores consideraciones, estimemos procedente modificar la cuantía que fue establecida en la sentencia de divorcio y pactada por las partes, precisamente en atención a la asunción por la progenitora custodia del abono íntegro del préstamo hipotecario de la vivienda familiar. Por lo expuesto, debemos revocar la sentencia apelada, y acordar en su lugar, la desestimación de la pretensión de reducción de la cuantía de la pensión de alimentos establecida, manteniendo la cuantía de la misma que fue establecida en el convenio regulador, aprobado por la sentencia de divorcio, si bien, con efectos a partir de la presente sentencia. Dado que la estimación de la demanda es parcial, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes, confirmando dicho pronunciamiento de la sentencia recurrida.



QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Gloria , contra la Sentencia de 29 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de RONDA000 , en autos de Modificación de Medidas número 302/2015, debemos acordar y acordamos revocar parcialmente la sentencia apelada y acordar en su lugar la desestimación de la pretensión de modificación de la cuantía de la pensión alimentos establecida en la sentencia de divorcio de fecha 21 de noviembre de 2011 , que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes de fecha 1 de julio de 2011, manteniendo la cuantía de la pensión de alimentos establecida, con efectos a partir de la presente sentencia, permaneciendo invariables los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/