Sentencia CIVIL Nº 1072/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1334/2017 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0800642120168061702
Recurso de apelación 1334/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 277/2016
Parte recurrente/Solicitante: Julián
Procurador/a: Mª Rosa Cobo Bravo
Abogado/a: NURIA RODRIGUEZ OLIVE
Parte recurrida: Estefanía
Procurador/a: Juan José Alberto Cobas Otero
Abogado/a: ESTER MARTIN GONZALEZ
SENTENCIA Nº 1072/2018
Magistrados:
Dª Mª Pilar Martín Coscolla
Dª Mª Gema Espinosa Conde
D. Vicente Ballesta Bernal
En Barcelona, a 27 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 277/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Mª Rosa Cobo Bravo, en nombre y representación de Julián contra Sentencia de fecha 28/06/2017 y en el que consta como parte apelada el procurador Juan José Alberto Cobas Otero, en nombre y representación de Estefanía .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/ a. Josep Ramón Seró Flamarique en la representación que ostenta y, en consecuencia, modificar el régimen de visitas paternofilial establecido en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el 23 de abril de 2017 en autos 875/2006 exclusivamente en los siguientes extremos: 1.-El Sr. Julián deberá satisfacer en concepto de alimentos para el hijo, además de la mitad de los gastos extraordinarios, la cantidad de 150 euors mensuales que ingresará en la cuenta corriente que Estefanía determine, los cinco primeros días de cada mes, por anticipado, siendo dicha cantidad actualizable cada primero de enero.

2.- El Sr. Julián estará en compañía del menor un fin de semana cada mes coincidiendo con aquél en que pueda ampliarse a festivos y puentes escolares anteriores o posteriores, a los que se ampliará la estancia.

Recogida en el domicilio materno el último día lectivo a las 20 horas y restitución el día anterior al siguiente lectivo a las 20 horas.

En el caso de que existan dos fines de semana con festivo y puente escolar, corresponderá al padre el primero de ellos.

En el caso de que no exista fines de semana con festivo o puente escolar corresponderá al padre el primer fin de semana del mes.

3.- Queda suprimido el día intersemanal de visitas que establecía la sentencia de divorcio.

* Por tanto, siguen vigentes -tal como establece la sentencia de divorcio- las estancias durante las vacaciones escolares de Verano, Navidad y Semana Santa, durante los que quedará en suspenso el régimen establecido en la presente sentencia que puede considerarse ordinario.

Todo ello sin imposición de las costas del procedimiento.'.

Por auto de fecha 23 de octubre de 2017 se dispuso: 'No haber lugar a aclarar la sentencia de 28 de junio de 2017.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos. La deliberación, votación y fallo ha tenido lugar el día 07/11/2018.

Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª Pilar Martín Coscolla .

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes del presente proceso están divorciadas por sentencia de fecha 23 de abril de 2007 en la que la guarda y custodia del hijo común, Jesús Luis , nacido el NUM000 de 2004 se atribuyó a la madre con un régimen de estancias con el padre de los fines de semana 1º, 3º y 5º de cada mes, desde el viernes hasta el domingo a las 20 horas, a los que se añadirían los festivos inmediatos anteriores o posteriores, recogiéndolo y devolviéndolo en el domicilio de la madre, más una tarde intersemanal, la de los miércoles y la mitad de las vacaciones escolares; y se estableció a cargo del padre una pensión de alimentos de 200 € mensuales, revisables anualmente conforme las variaciones del IPC más la mitad de los gastos extraordinarios.

En abril de 2016 el progenitor instó una modificación explicando que la madre había cambiado en cinco ocasiones de domicilio a lugares más o menos cercanos a DIRECCION001 , donde residían durante el matrimonio, pero que ahora vivía en DIRECCION002 con su pareja y con Jesús Luis , a 95 km de distancia, por lo que le costaba una hora y cuarto ir a buscar a su hijo y el mismo tiempo ir a devolverlo; por esta circunstancia solicitaba que se suprimiese la tarde inter semanal ante la imposibilidad de llevarla a cabo y que en cuanto a los fines de semana y las vacaciones estuviese él encargado de ir a recoger a su hijo cuando comenzasen y la madre de ir a buscarlo a DIRECCION001 cuando terminasen, ya que así se repartirían los gastos de estos viajes; también solicitó una reducción de la pensión de alimentos a 100 € mensuales alegando que ahora solo ganaba un subsidio de 426 € mensuales.

La sentencia de 28 de junio de 2017 que hemos recogido en los antecedentes estima parcialmente la demanda en el sentido de suprimir la tarde inter semanal de relación paternofilial y de reducir la pensión de alimentos a 150 € mensuales y, de oficio, modifica el régimen de encuentros padre-hijo en vez de en fines de semana alternos a un fin de semana mensual, preferentemente aquel que pueda ampliarse con un día festivo o con un puente escolar inmediatamente anterior o posterior o, en su defecto, el primer fin de semana de cada mes, con el fin de que los recursos que hubiese dedicado a pagar el transporte de los demás fines de semana los pueda aplicar al sostenimiento económico del hijo.

Apela el progenitor alegando por un lado la incongruencia de la sentencia al haberse pronunciado sobre una cuestión, la del cambio y reducción de los fines de semana, que ni las partes ni el Ministerio Fiscal habían solicitado; por otro lado insiste en que no puede hacer frente a una pensión superior a 100 € mensuales dada su situación económica y recuerda que así se pronunció el Ministerio Fiscal en su informe; finalmente insiste en que el coste de los desplazamientos para recoger y devolver al hijo deben ser compartidos entre ambos progenitores dada su precaria situación económica y porque, además, es la madre la que ha decidido cambiar de domicilio. La parte contraria solicita el mantenimiento de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- De entrada debe estimarse el primer motivo de apelación ya que efectivamente ninguna de las partes planteó la pretensión de reducir el tiempo de relación entre padre y el hijo; la juez a quo intentó con ello que el progenitor tuviese menos gastos de traslado pero ello no puede hacerse en detrimento de la relación paternofilial sino repartiendo el coste de los traslados entre ambas partes conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo mantenida desde su sentencia número 289/2014 de 26 de mayo de 2014, seguida por posteriores resoluciones citadas en la reciente sentencia de 21 de marzo de 2018, que indica que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores habrá de estarse al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y, en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios de interés del menor y distribución equitativa de las cargas entre sus progenitores, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso, y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables; añade dicho Tribunal que partiendo de los principios de interés del menor ( art. 39 de la Constitución, art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, arts. 92 y 94 CC) y de reparto equitativo de las cargas, la solución que se adopte en cada caso tiene que ser la ajustada a las circunstancias concretas.

En el que nos ocupa, con una situación económica precaria por ambas partes, deberá aplicarse el criterio general de que a falta de otro acuerdo al respecto entre los interesados el padre irá a recoger al hijo al domicilio materno cuando le corresponda tenerlo en su compañía y la madre acudirá a buscarlo al domicilio paterno para retornarlo con ella. En absoluto se considera que los cambios de domicilio de la madre hayan sido caprichosos sino que han respondido a la búsqueda de mejoras laborales para ella o su actual marido, pero tampoco puede considerarse querida o deseada la situación de precariedad laboral del progenitor por una actitud negligente del mismo.

En todo caso se recuerda a los progenitores que por encima de las resoluciones judiciales en materia de guarda, custodia, estancias y vacaciones con uno u otro progenitor prevalecen los acuerdos generales o puntuales de los mismos que, lógicamente, actuarán con mayor conocimiento de las circunstancias y necesidades de su hijo en cada momento; por tanto el sistema que se ha establecido es subsidiario a cualquier otro acuerdo entre ellos.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia , la sentencia de divorcio la fijó en 200 € mensuales teniendo en cuenta que los ingresos mensuales netos de ambas partes ascendían a unos 360 € los de la madre y a unos 800 € los del padre; en el presente proceso se ha puesto de manifiesto que el progenitor al tiempo de la vista oral estaba percibiendo un subsidio de 426 € mensuales y los Servicios Sociales del Ayuntamiento de DIRECCION001 habían informado que tenía un alquiler de 350 € al mes y que, como no podía pagarlo, en abril de 2017 debía seis mensualidades, en total 2100 € y estaba a punto de ser desahuciado por lo que se proponía concederle una ayuda por esta cifra para evitar el lanzamiento; en consecuencia su precaria situación económica ha quedado debidamente constatada por lo que aplicando el criterio de proporcionalidad recogido en los arts. 237-7.1, párrafo primero y 237-9.1 del Código Civil de Cataluña se considera ajustada al caso una reducción de la pensión de alimentos a 100 € mensuales.

La nueva cantidad fijada se deberá a partir de la fecha de esta sentencia, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada, por todas, en la sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan: 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente'.



CUARTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación no cabe efectuar una especial condena sobre las costas de la segunda instancia, en base al art. 398 de la LEC

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Sr Julián contra la sentencia de 28 de junio de 2017 aclarada por auto de 23 de octubre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en sus autos de modificación de efectos número 227/2016, se revocan parcialmente ambas resoluciones de manera que, manteniendo la supresión del día intersemanal de relación paternofilial, se mantiene el mismo régimen de fines de semana y vacaciones dispuesto en la sentencia de divorcio de 23 de abril de 2007, pero se establece que salvo otro acuerdo de las partes al respecto será el padre el encargado de ir a recoger al hijo al domicilio materno por sus medios y a su costa al inicio de los períodos de estancia con él, tanto en fines de semana como en vacaciones, y corresponderá a la madre ir a buscarlo al domicilio paterno a la terminación de dichos períodos, también por sus medios y a su cargo.

En cuanto a la pensión de alimentos que el padre debe ingresar a la madre para el hijo se reduce a la cifra de 100 € mensuales desde la fecha de la presente sentencia, con revisiones anuales conforme a las variaciones del IPC; de esta forma la pensión de 200 € establecida en la sentencia de divorcio de 23 de abril de 2007 estuvo vigente hasta la sentencia de instancia de 28 de junio de 2017 y, desde esta fecha hasta la de nuestra actual resolución, la de 150 € ahora reducida. Los gastos extraordinarios se seguirán abonando por mitad.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :