Sentencia CIVIL Nº 1072/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1254/2017 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS Nº 1402/2016
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 1254/2017
SENTENCIA Nº 1072/18
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 13 de diciembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Modificación de Medidas Nº 1402/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga,
seguidos a instancia de don Agapito , representado en el recurso por la Procuradora Dª María del Mar Arias
Doblas y defendido por la Letrada Dª Marta Gutiérrez Acosta , frente a doña María Rosario , representada en
el recurso por la Procuradora Dª Marta Merino Gaspar y defendida por la letrada Dª Vanessa Romero Novoa,
pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la
sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia el 17 de marzo de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1402/2016 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que ESTIMANDO parcialmente l a demanda interpuesta a instancia de don Agapito , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Arias doblas, frene a doña María Rosario , representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Merino Gaspar, , debo MODIFICAR Y MODIFICO las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de 9-3-2011 dictada en los Autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 33/2011 seguidos ante este Juzgado, del modo siguiente: * se extingue la obligación de pago en concepto de alimentos por el Sr. Agapito de abono de las cuotas mensuales correspondientes al Colegio Privado ( DIRECCION000 ) en el que las menores dejaron de estar matriculadas en Septiembre de 2016.

Siendo efectiva dicha modificación desde la fecha de dictado de la presente sentencia (17 de Marzo de 2017 ).

Sin pronunciamiento sobre costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 30 de octubre de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- En convenio regulador suscrito el 22 de diciembre de 2010 (aprobado por sentencia de 9 de marzo de 2011 ) se estableció la guarda y custodia compartida de las hijas y, en concepto de pensión alimenticia, el padre venía obligado a abonar la renta del alquiler del inmueble donde vivirían las hijas con la madre en los periodos correspondientes, con un máximo de 625 € mensuales, las cuotas mensuales del colegio privado de las menores y del seguro médico privado de éstas junto con el pago del 50 % de los gastos extraordinarios.

En la demanda de modificación de medidas formulada por don Agapito el 20 de octubre de 2016 solicita la extinción de esas obligaciones a su cargo y su establecimiento a cargo de la demandada, así como pensión compensatoria a cargo de la demandada y a favor del demandante en la cuantía de 300 € mensuales. Esta demanda se fundamenta que al tiempo del divorcio el demandante trabajaba y podía hacer frente a los gastos que asumía, pero actualmente está en el desempleo y apenas tiene ingresos, mientras que los ingresos de la demandada ascienden a 2.500 € mensuales.

La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que no ha habido alteración de circunstancias alguna dado que de las propias manifestaciones del actor vertidas en el acto de la vista oral consta que la situación al tiempo del divorcio era exactamente la misma que la existente en la actualidad, dado que admitió el demandante expresamente que ya se encontraba desempleado viviendo de su patrimonio y rentas procedentes de dicho patrimonio, dado que tuvo que cerrar una empresa dedicada al sector de la navegación y así, en la actualidad mantiene dicha situación de desempleo; con todo, la situación del actor en cualquier caso no se ha visto minorada sino, antes al contrario,mejorada por cuanto que en la actualidad percibe ingresos por medio de pensión no contributiva ascendientes a 368#90 euros siendo previsible que aumenten los mismos de conseguir materializar la venta de la vivienda de su propiedad en la que convive con las menores en el turno correspondiente a la guarda y custodia compartida cuyo valor de venta el propio actor fijó en un marco que oscila entre los 480000 y 600000 euros, con lo que la previsión de obtención de ingresos para el actor impide la consideración de que exista una situación de penuria económica, carentes de toda prueba las afirmaciones relativas a que los cuantiosos gastos de la vivienda de su propiedad cuyo terreno es superior a los 1500 metros cuadrados estén siendo sufragados por sus familiares, pues ello no tiene más sustento que las afirmaciones del propio actor sin dato objetivo acreditativo alguno.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que sea estimada la demanda extinguiéndose para el demandante las obligaciones que subsisten asumidas en el convenio regulador suscrito el 22 de diciembre de 2010, lo que fundamenta en que los extractos de cuentas bancarias del demandante acreditan su precaria situación económica y el resto de documental demuestra que solo percibe una pensión no contributiva de 368 € y participa en 115 € de las rentas de un inmueble arrendado , no siendo congruente que, con esta situación, deba seguir abonando las cantidades a las que se obligó, sobre todo tratándose de una guarda y custodia compartida; se añade en el recurso que el demandante está intentando vender la casa de su propiedad.



SEGUNDO. - A fin de resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso debe recordarse que el objeto del procedimiento de modificación de medidas es la de variar las medidas acordadas en anterior sentencia matrimonial o de menores convenidas por los cónyuges o progenitores o de las adoptadas en defecto de acuerdo, al establecerse dicha posibilidad en el último inciso del artículo 91 del Código Civil y en el artículo 775.1 LEC , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Es decir, para que proceda un cambio en las medidas definitivas que se adopten en el procedimiento de divorcio en relación a las adoptadas en el anterior, se exige el cambio de circunstancias que establece dicho precepto, lo que corresponde acreditar al que insta la modificación, sin que, por lo tanto, se trate de enjuiciar si las concretas medidas que se pretenden modificar son conformes y adecuadas a los intereses puestos de manifiesto por los cónyuges en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio pues esto es algo que pudo y debió examinarse en ese procedimiento y significaría dejar sin valor alguno el efecto de cosa juzgada, a modo de recurso de revisión de la sentencia que aprobó el convenio regulador, sino de dilucidar si después de ese momento se ha producido una alteración sustancial de circunstancias, siendo por lo tanto consustancial a este tipo de procedimientos realizar un examen comparativo entre las circunstancias subyacentes al momento de adoptarse las medidas que pretenden modificarse y las existentes en la actualidad. A esto debe añadirse que el artículo 775.2 LEC establece que dichas peticiones de modificación de medidas se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770 de la misma Ley , precepto éste que dispone como primera regla que si se solicitaren medidas de carácter patrimonial, el actor deberá aportar con la demanda los documentos de que disponga que permitan evaluar la situación económica de los cónyuges y, en su caso, de los hijos, tales como declaraciones tributarias, nóminas, certificaciones bancarias, títulos de propiedad o certificaciones registrales.



TERCERO.- En el caso enjuiciado, la demanda se fundamenta en una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes cuando se pactó el convenio regulador, y con los solos datos de la demanda, conforme a los fundamentos de derecho expuestos en el anterior apartado de esta sentencia, la demanda resulta improsperable ab initio pues no solo no aporta documentación alguna de la que exige el referido artículo 770.1º LEC (y que también sería exigible de acuerdo a la disposición general contenida en el 265.1 de la misma Ley dado que el objeto del procedimiento es exclusivamente patrimonial), sino que incluso se abstiene de alegar cuales eran las circunstancias económicas del demandante cuando se suscribe el convenio regulador, como se abstiene de alegar cuales son las actuales, lo que imposibilita que pueda hacerse el examen comparativo que conlleva este tipo de procedimiento, y así, ha quedado acreditado que al momento del divorcio el demandante no trabajaba, sino que vivía de un patrimonio y de rentas, en consecuencia, el hecho de que actualmente no trabaje carece de influencia en la litis pues lo determinante hubiera sido alegar y acreditar que ha desaparecido o disminuido sustancialmente el patrimonio que tenía el demandante en 2010, y en el procedimiento ni se ha aportado este dato ni el referente al patrimonio actual del demandante, por lo que la sentencia procede confirmarse por sus mismos razonamientos, no desvirtuados en el recurso toda vez que las obligaciones económicas del padre se pactaron a la vez que la guarda y custodia compartida de las hijas de forma que este argumento sería válido si la cuestión litigiosa fuera el establecimiento de la pensión alimenticia pero estériles en este procedimiento al olvidar que dicho sistema de pagos y obligaciones fue el pactado libremente por las partes en el convenio regulador siendo, por lo tanto, el objeto del litigio demostrar que la situación económica del obligado ha sufrido un empeoramiento sustancial, ignorándose si la documental aportado por el actor refleja todas las fuentes de ingresos y patrimonio que tiene, extremos éstos trascendentales en esta litis sobre los que nada alega la demandante. En consecuencia, ha de concluirse que la alteración sustancial de las circunstancias alegado en la demanda no ha quedado acreditado, y esta situación, como se recoge el la sentencia recurrida, ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC , y la ausencia de pruebas sobre los hechos inciertos solo puede perjudicar al que pudo fácilmente aportarla y no lo hizo.



CUARTO. - Ni en la demanda ni en el recurso se fundamenta jurídicamente la pretensión del establecimiento de pensión compensatoria a favor del esposo, la que ha de tener la misma respuesta contenida en la sentencia recurrida y por sus mismas razones, entre otras, porque constituye doctrina jurisprudencial reiterada (entre otras, STS 10 Febrero de 2005 y STS de Pleno de 19 Enero de 2010 ) la que indica que la pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, por lo que ha de concluirse que no cabe pretender el establecimiento ex novo de una pensión compensatoria transcurridos seis años desde la suscripción de un convenio regulador donde, además, se pactaba, no haber lugar al establecer dicha compensación a favor de alguno de los excónyuges.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª María del Mar Arias Doblas en nombre y representación de don Agapito contra la sentencia dictada el 17 de marzo de 2017 en el Juicio de Modificación de Medidas Nº 1402/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga , la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se documenta la anterior Sentencia la cual es pública. Doy fe.