Sentencia CIVIL Nº 1072/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 923/2020 de 21 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 01072/2021

Modelo: N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Correo electrónico:

Equipo/usuario: 001

N.I.G.30030 42 1 2016 0013867

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000923 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de MURCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000806 /2016

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL

Abogado: ANTONIO POVEDA BAÑON

Recurrido: CUATROVIAS, S.L.

Procurador: FRANCISCO ALEDO MARTINEZ

Abogado: PILAR MARIA MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ

Audiencia Provincial Murcia, Sección 4ª

Rollo apelación civil nº 923/20

SENTENCIA Núm.1072 /2021

ILMOS. SRES.

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Francisco José Carrillo Vinader

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 21 de octubre de 2021

Habien do visto el rollo de apelación nº 923/2020, dimanante del procedimiento ordinario nº 806/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, la mercantil CUATROVIAS S.L., representada por el procurador, D. Francisco Aledo Martínez, y defendido por el letrado, D. Francisco Jesús Martínez Escribano, y como demandada, y ahora apelante, la entidad Banco Santander, S.A., representada por el procurador, D. Pablo Jiménez Cervantes Hernández Gil, y defendida por el letrado, D. Juan de Dios López Basterrechea Checa.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMER O.-En el procedimiento ordinario nº 806/2016, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta capital, en fecha 24 de abril de 2020, se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: Que estimando la demanda interpuesta por CUATROVIAS S.L., contra BANCO DE SANTANDER S.A., (antes BANESTO S.A.), debo declarar y declaro la nulidad del contrato de 'Permuta Financiera de Tipo de Interés con Tipo Fijo Creciente y Convertible a Tipo Variable con Subvención' suscrito por las partes en fecha 28 de junio de 2007, con la obligación de las partes de restituirse las cantidades correspondientes a los pagos efectuados recíprocamente como consecuencia de dicho contrato, más los intereses legales sobre cada una de dichas cantidades a devengar desde la respectiva fecha de abono. condenando a la demandada a estar y pasar por las consecuencias derivadas de todo ello. Con imposición de costas a la demandada.

SEGUND O.-Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de la mercantil CUATROVIAS S.L., dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCER O.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 923/2020, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 15 de septiembre de 2021, señalándose para la deliberación y votación el día 19 de octubre de 2021.

En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMER O.-En el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A., se alega, como primer motivo, la caducidad de la acción, indicándose incorrecta y arbitraria aplicación del artículo 1.301 del Código Civil en relación con la reciente jurisprudencial del Tribunal Supremo; se hace mención a la fijación del dies a quo para el ejercicio de la acción de anulabilidad para clientes con perfil cualificado, que en atención al perfil cualificado de la mercantil actora, el dies a quo se debe fijar en el momento de la primera liquidación, 28 de diciembre de 2007 o, como muy tarde, en la fecha de la primera liquidación negativa, 30 de marzo de 2009, por lo que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento se habría producido el 30 de marzo de 2013, estando, pues, caducada la acción en la fecha de interposición de la demanda, 27 de junio de 2016.

La sentencia recurrida desestima la caducidad de la acción ejercitada. Se indica"Por la mercantil CUATROVIAS S.L. se ejercita acción de nulidad del contrato de confirmación de Permuta Financiera de Tipo de Interés con Tipo Fijo Creciente y Convertible a Tipo Variable con Subvención suscrito en fecha 28 de junio de 2007 entre actora y demandada y pide se declara la nulidad del dicho contrato condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a devolver a la actora las cantidades percibidas en virtud del mismo[...]. Si la consumación del contrato no se produce hasta el agotamiento de las prestaciones a que viene obligada cada parte, en el contrato cuya nulidad se pide, de 28 de junio de 2007, sería la fijada en dicho contrato como de vencimiento, esto es el 28 de junio de 2012. Como la demanda se presentó el día 27 de junio de 2016 es evidente que la excepción que se invoca no puede ser acogida".

La STS 89/2018, de 19 febrero, declara' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr «desde la consumación del contrato». 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato. En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo, ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato). En los contratos de swaps o «cobertura de hipoteca» no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

De acuerdo con el criterio sostenido en la anterior resolución judicial, se desestima la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, pues desde la fecha de extinción y vencimiento del contrato de permuta, 28 de junio de 2012, hasta la interposición de la demanda, 27 de junio de 2016, no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil.

La STS 378/2019, de 1 de julio, que se cita en el recurso, no modifica el criterio establecido por la STS referida en el anterior párrafo, ya que simplemente en la misma se da respuesta al motivo alegado en función de los hechos alegados y debatidos, no siendo objeto de examen el relativo a si el inicio del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad en contratos de permuta es otro distinto al agotamiento o extinción del contrato.

SEGUND O.-En el segundo motivo se alega infracción de los artículos 1265 y siguientes del Código Civil. Se indica que la entidad demandante no sufrió error alguno en el consentimiento prestado al contratar el swap; que este producto era adecuado a la situación financiera de Cuatrovías, S.L., habiendo tenido esta la iniciativa de la contratación; que se decidió contratar un swap para protegerse de la subida de tipos de interés, habida cuenta del importante endeudamiento que tenía en esos momentos; que el swap estaba vinculado a un contrato de préstamo; que la mercantil actora no sufrió error alguno en la contratación del producto; que en todo caso no es invalidante; que la demandante fue cumpliendo con todas las liquidaciones que se fueron efectuando; que el representante de la mercantil actora era conocedor y consintió la suscripción del contrato, independiente de quien firmara el contrato; que la actora pertenecía a un grupo empresarial, con un volumen considerable de negocio, siendo evidente que conocía la naturaleza y riesgos del producto que estaba contratando, por lo que la información proporcionada por la entidad apelante fue suficiente para tener conocimiento del producto que se iba a contratar. Se solicita que se desestime la demanda.

La sentencia recurrida declara la nulidad del contrato de 'Permuta Financiera de Tipo de Interés con Tipo Fijo Creciente y Convertible a Tipo Variable con Subvención' suscrito por las partes en fecha 28 de junio de 2007. Se indica" Pues bien, en el supuesto de autos BANCO DE SANTANDER no acredita haber proporcionado a la actora información suficiente sobre el producto que le ofreció. La mercantil actora niega en su demanda haberla recibido. Alega que el contrato ni siquiera fue firmado por su representante legal. D. Cecilio, empleado de la demandada, (entonces BANESTO), Director en su Oficina de Empresas en Murcia y que fue quien tuvo contacto directo con el Administrador de la demandante, manifestó que el Banco ofreció a su cliente CUATROVIAS S.L. estas operaciones, como hacía con otros, porque consideraba que era un producto que podía beneficiar al cliente. Afirmó que la contratación de estos productos no era propiamente 'imposición' del banco pero si se ofrecían ligados a las líneas de financiación concedidas. El testigo cree que si se le ofreció a la actora la información adecuada, pero no concretó en que consistió esa información en este supuesto concreto [...]. Ya se ha dicho que, en el supuesto de autos, CUATROVIAS S.L., no fue informada de manera suficiente sobre el producto que se le ofreció. No se le dijo que era un producto con importante componente especulativo. Se le indicó que era una 'cobertura' frente a subidas de tipos de interés, para mitigar las cargas de las líneas de financiación que se le concedieron frente a las fluctuaciones de los tipos de interés y nada le hacía indicar otra finalidad diferente. Nada se le dijo sobre los eventuales riesgos que asumía, (no es suficiente el contenido del 'Aviso Importante' que se incluye en el contrato, página 14). Tampoco se prueba que se le explicara nada sobre el coste de cancelación de la operación y la cláusula que lo contempla, sin duda forma parte del contenido esencial del contrato y, por tanto, constituye uno de sus elementos clave a la hora de su concertación. Se insiste nada se le dijo al respecto a la actora y la cláusula que la contempla, (apartado f) de la Condición General Segunda del contrato suscrito), es de tal oscuridad en su redacción, que hace imposible para el cliente conocer, siquiera sea de forma aproximada, el coste de cancelación. Las simulaciones y explicaciones que D. Cecilio, (empleado de Banesto que ofreció y negoció el contrato), dice que comentó al administrador de CUATROVIAS S.L. aun siendo ciertas, es forma de informar que sin duda no cumple los exigentes requisitos impuestos por las normas y exigidos por la jurisprudencia. En definitiva, la información omitida por la demandada relativa a aspectos esenciales del contrato, (previsible evolución de los tipos de referencia y explicación detallada y comprensible de sus consecuencias para las partes en los diversos escenarios posibles, determinación unilateral de un nocional no adecuado al riesgo, coste de una eventual cancelación anticipada a instancia del cliente, etc.), que sin duda pueden influir en la formación del consentimiento y toma de decisiones de los clientes, provocó en el representante legal de la actora error esencial sobre el objeto de los contratos en los términos legal y jurisprudencialmente definidos. Por otra parte, las características de la empresa actora y su volumen de facturación anual no suponen limitación alguna al deber de informar que recae sobre el banco ni al derecho a la información que la ley reconoce al cliente. Tal error esencial es excusable y no imputable a CUATROVIAS S.L. (a su administrador)".

TERCER O.-Examinados los autos se aceptan los particulares de naturaleza fáctica que se refieren en la sentencia recurrida y mencionados en anterior fundamento de derecho, ello en tanto que no se consideran desvirtuados por las alegaciones formuladas en el recurso, en lo relativo al contrato de 'Permuta Financiera de Tipo de Interés con Tipo Fijo Creciente y Convertible a Tipo Variable con Subvención' suscrito por las partes en fecha 28 de junio de 2007, no apreciándose, pues, el error en la valoración de la prueba.

Se cuestiona la declaración de nulidad efectuada en instancia por error en el consentimiento en que incurrió la actora, debiéndose tener en consideración para dar respuesta dicha cuestión, las resoluciones judiciales que se citan a continuación en relación con el error como vicio del consentimiento y al deber de información de las entidades financieras

Y así la STS de 29 de octubre de 2013, en cuanto al error vicio y los requisitos que ha de reunir para anular el contrato, refiere: 'Reiteramos la doctrina que, sobre la materia, resumió la sentencia 683/2012, de 21 de noviembre. En ella expusimos que cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fuera equivocada o errónea. Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - 'pacta sunt servanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y, consecuentemente, pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, los contratos constituyen el instrumento jurídico por el que quienes los celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977-. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de ella que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982, 295/1994, de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil-. Por otro lado, de existir y haberse probado, el error debería ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta el riesgo de que sean acertadas o no las representaciones que, al consentir, se hizo sobre las circunstancias en consideración a las cuales le habían parecido adecuado a sus intereses quedar obligado. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962, 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997, entre otras-. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos en el desenvolvimiento de la relación contractual resulten contradictorios con la reglamentación creada. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. Repetimos que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre para quien la efectuó como razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecte sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo, en caso de operaciones económicas, de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Por otro lado, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982, 756/1996, de 28 de septiembre, 726/2000, de 17 de julio, 315/2009, de 13 de mayo- exige tal cualidad, pese a no estar mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta de quien se presenta como ignorante o equivocado, negándole protección cuando, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en esa situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

La STS de 12 de enero de 2015 refiere " En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores. (...). La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales. La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...].Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12: « La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...]. El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos».

El contrato de permuta financiera es un contrato complejo, como en efecto, así se ha proclamado, entre otras, en las Sentencias de la Audiencia Provincial de Álava de 7 de abril de 2009, 14 de abril de 2011 y 10 de mayo de 2012, cuando afirman que esta clase de operaciones no es de fácil comprensión ya que 'los expertos definen este tipo de contrato como propios de la 'ingeniería financiera', propios de un tremendo riesgo'. La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de fecha 27 de enero de 2010 declara:' Nos hallamos ante el conocido en la doctrina científica como contrato de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona swap). Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. (....). El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básico para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible'.

A la vista de los hechos declarados en instancia, referidos en el fundamento de derecho anterior, y aceptados por esta Sala, no se aprecia infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, pues se consideran acreditados los requisitos exigidos por el error como vicio de consentimiento, antes citados, aceptándose en este sentido lo razonado en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de instancia, pues, en efecto, se considera que el error en que incurrió el representante de la entidad actora al suscribir el contrato de permuta financiero, cuya objeto era la cobertura antes las variaciones que puedan experimentar los tipos de interés, fue debido a la inexistente o deficiente información facilitada por parte de la entidad financiera, pues no se ha acreditado por la entidad apelante haber informado de manera clara y precisa al representante de la actora, que intervino en el contrato, de la naturaleza compleja del contrato suscrito y de las consecuencias perjudiciales que se pudieran derivar a consecuencia de la variación de los tipos de interés, pues a este fin se considera insuficiente lo declarado por el empleado de la demandada, D. Cecilio. No se ha acreditado que la persona que intervino en la celebración del contrato de permuta conociera las características, funcionamiento y las consecuencias derivadas del mismo, a tenor de la variación de los tipos de interés ni que tuviera formación alguna en materia financiera, con la circunstancia de que no consta que el contrato estuviera firmado por el legal representante de la entidad, como se ha puesto de manifiesto con el informe pericial practicado, ello al margen de que se hubiera aceptado la existencia del contrato por parte de la mercantil actora al haberse satisfecho las liquidaciones practicadas. La falta de información adecuada por parte de la entidad actora en cuanto al producto de permuta contratado, de naturaleza compleja, y de difícil comprensible para personas sin conocimiento específicos financieros, como se desprende de las propias estipulaciones del contrato y del anexo, determina la existencia de error en el consentimiento, siendo dicho error excusable para la parte contratante, afecta el elemento principal del contrato, cantidad a pagar en función del tipo variable de referencia y según sea inferior o superior la barrera aplicable y es esencial. Se considera, pues, que concurren los requisitos exigidos por la acción de anulabilidad.

Se desestima, pues, el recurso de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de la mercantil, Cuatrovías, S.L.

CUARTO .-Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394LEC, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Pablo Jiménez Cervantes Hernández Gil en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta capital, en fecha 24 de abril de 2020, dictada en el procedimiento ordinario nº 806/2016, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Dése al depósito constituido el destino legal pertinente al haber sido desestimado el recurso de apelación.

Notifí quese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.