Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 001072/2021
Ilma. Sra. Presidenta
Dª ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres.. Magistrados
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ
En Pamplona/Iruña, a 1 de septiembre del 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 319/2020, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 331/2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela ; siendo parte apelante, D. Santiago y Dª Celia, representados por el Procurador D. Fernando Laseca Arellano y asistidos por la Letrada Dª Marta Ardanaz Ansoain; parte apelada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistida por el Letrado D. Pablo Albert Albert.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DANIEL RODRÍGUEZ ANTÚNEZ.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Con fecha 09 de enero del 2020, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 331/2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'Se DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por D. Santiago y Dña. Celia representados por el procurador de los tribunales D. Fernando Laseca Arellano y asistidos por el letrado D. José Luís Sanjurjo San Martín, contra la mercantil ABANCA COPRORACION BANCARIA S.A., por responsabilidad contractual y se ABSUELVE a la misma de los pedimentos contra ella establecidos, sin imposición de costas.'
TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Santiago y Dª Celia.
CUARTO.-La parte apelada, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.-Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 319/2020, habiéndose señalado el día 27 de julio de 2021 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-D. Santiago y Dª Celia interpusieron demanda contra Abanca Corporación Bancaria a través de la cual solicitaban la resolución de un contrato de permuta financiera (Swap) suscrito entre las partes en fecha 4 de marzo de 2008 por incumplimiento de la demandada de las obligaciones de información, con condena a la restitución de 10.842,72 euros más intereses; o subsidiariamente la condena al pago de dicha cantidad por daños y perjuicios por actuación no diligente e incumplimiento de deberes legales en la venta del producto. Para todo ello denunciaban los incumplimientos por parte de la entidad financiera de las obligaciones normativamente impuestas para la válida comercialización de un producto complejo y de riesgo como el litigioso, singularmente por la falta de información completa y adecuada sobre la naturaleza y riesgos de dicho producto, así como por la falta de realización de un test de conveniencia o idoneidad.
La entidad demandada se opuso a la demanda defendiendo que sí prestó información suficiente y completa a los demandantes sobre el producto y sus riegos, y defendiendo igualmente la idoneidad y adecuación del producto para la cobertura de riesgo de fluctuación de la deuda hipotecaria de los demandantes. Consideraba además que los incumplimientos referidos por los demandantes no ostentan fuerza resolutoria del contrato por no venir referidos a la fase obligacional contractual sino a la fase de negociación precontractual; y que igualmente no son incumplimientos que puedan fundamentar causalmente una acción de daños y perjuicios, sino que por el contrario solamente podrían haber sustentado una acción de anulabilidad por error en el consentimiento, que no se ejercita.
SEGUNDO.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela desestimó la demanda. Tras analizar la naturaleza jurídica y económica de un swap o permuta financiera y tras analizar la caracterización jurídica de los vicios en el consentimiento contractual, el juzgador de primera instancia considera que la prueba documental y testifical practicada no acredita una falta de información por parte de la entidad financiera, concluyendo que ni se observa nulidad ni incumplimiento de obligaciones contractuales generador de responsabilidad.
Los demandantes se alzan en apelación contra esta sentencia denunciando error en la aplicación del derecho y error en la valoración de la prueba. Por un lado afirman que la propia suscripción del contrato de permuta financiera conlleva asesoramiento financiero, dado que fue un producto ofertado por la entidad bancaria, de manera que resultan enteramente exigibles las obligaciones y deberes normativos de prestación de una información clara, sencilla y completa. Denuncian sin embargo que no se prestó ninguna información sobre la naturaleza y riesgos del producto, ni se les realizó test alguno de conveniencia, todo ello para un producto complejo y de riesgo que no cumple una verdadera función de cobertura respecto de su deuda hipotecaria. Defienden los recurrentes que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sí habilita en estos casos el ejercicio de una acción de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato. En relación con el error en la valoración de la prueba, el recurso de apelación denuncia la incoherencia e incongruencia de la sentencia de primera instancia con el desarrollo del procedimiento, dado que no se celebró vista oral ni prueba testifical alguna, planteando que la documental practicada sí acredita los incumplimientos imputados a la entidad financiera.
La demandada Abanca se opuso al recurso de apelación insistiendo en que los incumplimientos denunciados por los demandantes únicamente podrían habilitar, en su caso, una acción de nulidad por error vicio en el consentimiento, pero no una acción de resolución contractual ni tampoco una acción de daños y perjuicios por incumplimiento de contrato, respecto de la cual además niega nexo causal alguno. En cualquier caso niega esos incumplimientos reiterando que sí informó a los clientes.
TERCERO.-Como es sabido, la valoración probatoria es una facultad de los Jueces y Tribunales, facultad que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses. Eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria. Por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la LEC), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Como expresa el TS (entre otras, STS de 4 de febrero de 2009), 'como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.
Con arreglo a lo expuesto es claro que el recurso de apelación debe resultar estimado, dado que la valoración de la prueba contenida en la sentencia apelada resulta completamente incongruente con la realidad procesal habida. Alude la sentencia de primera instancia a la falta de aportación de documentos que sí constan en autos, así como al supuesto resultado de prueba testifical cuando no se celebró juicio oral alguno ni se practicó ninguna prueba testifical, tal y como consta en la documentación procesal de los autos.
De este modo debemos afirmar que la prueba practicada (exclusivamente la documental) acredita que en fecha 4 de marzo de 2008 los demandantes suscribieron con la demandada un contrato de préstamo hipotecario por un capital de 150 mil euros a devolver en 480 cuotas a un tipo de interés del 5% el primer año y posteriormente de Euribor más 1,50 puntos (que podría quedar en más 0,40 puntos con bonificaciones).
Simultáneamente el mismo día 4 de marzo de 2008 se suscribió entre las partes otro contrato, denominado 'contrato cobertura sobre hipoteca', que es en realidad una permuta financiera. Se trata de un contrato a través del cual las partes acuerdan un intercambio recíproco de pago de cantidades resultantes de aplicar sobre un nocional, que se cifra en 149.440,99 euros, un tipo de interés fijo para el cliente (en concreto, un 3,70% si el Euribor hipotecario es inferior al 3,70%; el tipo del Euribor hipotecario si éste es igual o superior al 3,70% e inferior al 5,70%; y un tipo del 5,70% si el Euribor hipotecario es superior al 5,70%) y un tipo de interés variable para el banco (el Euribor hipotecario), compensando el resultado a favor de una u otra parte. Todo ello mediante liquidaciones mensuales y durante un plazo de vigencia de 5 años (hasta abril de 2013).
Se aprecia por tanto cómo el objeto de la permuta financiera se encuentra vinculado sólo parcial o tangencialmente con la deuda hipotecaria contraída por los clientes con la entidad, dado que no existe entera coincidencia de capital ni de tipo de liquidación. De hecho la prueba documental presentada por los demandantes acredita cómo la liquidación de las cuotas del préstamo hipotecario se giraba por un lado y las liquidaciones del swap por otro, diferenciadamente en recibos separados.
Nos encontramos ante un contrato financiero complejo y de riesgo, en el que concurre junto con la finalidad de estabilizar el riesgo de fluctuación de la deuda del préstamo hipotecario también una finalidad especulativa o de riesgo, en tanto en cuanto que la posición contractual de las partes en la permuta depende totalmente de la oscilación del Euribor, por cuanto según se encuentre por encima o por debajo de un determinado porcentaje fijo, el resultado de la liquidación variará a favor de una u otra parte. La deuda hipotecaria de los Sres. Santiago y Celia fluctúa mensualmente a un interés variable (el Euribor). Para evitar, aparentemente, el riesgo de fluctuación al alza de dicho índice (y por tanto de la deuda) el banco va a pagar al cliente el Euribor sobre un nocional sustancialmente coincidente con la deuda inicial del préstamo. Como contraprestación el cliente abona un porcentaje fijo calculado también sobre dicho nocional. Por tanto el juego especulativo que este negocio supone para el cliente y lo relativo de la supuesta finalidad de estabilizar su endeudamiento resulta manifiesto porque la utilidad para estabilizar la deuda del préstamo sigue quedando directamente vinculada y condicionada a las fluctuaciones del Euribor, dado que éstas determinan la contraprestación del banco en la permuta y condicionan el pago del cliente en el préstamo. Es decir, que precisamente el mismo riesgo que se pretendía cubrir a través de la permuta financiera (la fluctuación del tipo de interés variable asociado a un préstamo) condiciona por completo la posición de las partes en dicho contrato de permuta. La aparente sencillez de funcionamiento del producto (un intercambio de contraprestaciones resultantes de aplicar porcentajes respectivos sobre un capital nocional) no convierte al producto en un contrato sencillo, puesto que la complejidad radicará en la determinación concreta del capital, de los porcentajes de cada parte y de los diferentes períodos de liquidación. De este modo, en caso de que el Euribor (que es el interés variable de referencia) cotice por debajo del tipo fijado para el cliente en el swap, este producto deja de tener utilidad estabilizadora alguna de la deuda hipotecaria, pues generará liquidaciones negativas para el cliente. Bien es cierto que en tal hipótesis la deuda hipotecaria también minorará, pero ello en modo alguno es revelador, como sostiene la entidad bancaria demandada, de que el producto funciona, sino que es justamente al contrario: en tal situación es dicha deuda hipotecaria el elemento que compensa y estabiliza la posición contractual de las partes en la permuta financiera, distorsionando por tanto la supuesta finalidad del contrato pues se planteaba, a la inversa, que era el swap el negocio que estabilizaba la deuda hipotecaria.
Pues bien, la válida comercialización con consumidores y clientes minoristas de este tipo de contratos o productos financieros complejos y de riesgo exige el cumplimiento de unas singulares y cualificadas obligaciones de información por parte de la entidad financiera comercializadora. Al respecto el TS en Sentencia de 8 de julio de 2014, posteriormente reiterada en otras muchas resoluciones, señala: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( Art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; Art. 64 RD 217/2008 ). Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.
La prueba desplegada en el procedimiento no acredita que la entidad bancaria demandada hubiese cumplido sus obligaciones de diligencia, información y lealtad, porque no consta demostrado que hubiese informado debidamente a sus clientes de que se le estaba ofertando un producto financiero especulativo y de riesgo, ni de sus costes de cancelación anticipada, ni de la previsión razonable (obviamente, no exacta) de evolución de los tipos de interés. Esta última es una información esencial con la que poder valorar el riesgo de contratación de una permuta financiera, por cuanto ' ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor). Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro, configura el riesgo propio de la operación y está en directa conexión, por tanto, con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar 'con conocimiento de causa' si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés [...] Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como exponía el citado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, 'razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' o, como exige el art. 60.5 del RD 217/2.008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos'( SSAP Asturias de 7 de noviembre de 2012 y de 4 de julio de 2013).
En igual sentido tiene reiterado el TS que 'el banco no está obligado a informar al cliente de su previsión sobre la evolución de los tipos de interés o la inflación, pero sí sobre el reflejo que tal previsión tiene en el momento de contratación del swap, pues es determinante del riesgo que asume el cliente y le permite elegir, entre varias ofertas, la que resulte más conveniente. De no hacerlo así, la 'apuesta' que supone el swap se produciría en un terreno de juego injustificadamente favorable para el banco'(entre otras muchas, STS 2/2017, de 10 de enero).
Es carga de la parte demandada la demostración de tal suficiencia de información, pues no cabe exigir a la parte demandante que demuestre un hecho negativo (que no recibió información precisa del producto) y sí es exigible a la demandada, que afirma haber suministrado tal información, la demostración de ese hecho, dada la mayor facilidad probatoria de que dispone, en términos del art. 217.7LEC, por su condición de profesional financiera y la disposición de personal y de documentación al respecto, además de que esa prestación de información suficiente es un deber legalmente impuesto a las entidades financieras para comercializar válidamente este tipo de productos complejos y de riesgo con clientes minoristas.
Como ha quedado dicho, en contra de lo afirmado en la sentencia apelada no consta practicada en el presente procedimiento ninguna prueba testifical ni ningún interrogatorio que dé cuenta del modo y dinámica en el que se comercializó la contratación del swap, y más particularmente de la existencia de información a los prestatarios y de la eventual suficiencia de la misma en cuanto a la verdadera naturaleza y riesgos del producto.
Tampoco consta ninguna prueba documental que invite a pensar que a los clientes se les suministró algún tipo de información particular y concreta, más allá de la mera suscripción de los documentos contractuales. Y es que la mera lectura de los documentos contractuales y los documentos informativos referidos a este producto aportados a los autos se presenta como un mecanismo manifiestamente insuficiente e inidóneo, por sí solo, para suministrar al cliente bancario minorista una información rigurosa y correcta respecto de las características, condicionantes y riesgos del producto, dado que se trata de documentos cargados de conceptos bancarios y financieros, donde se describe el producto en terminología bancaria, de difícil comprensión general. Estos documentos no colman las exigencias legales ya antes apuntadas que imponen a la entidad bancaria por su profesionalidad en la inversión financiera una conducta activa mucho más implicada -consistente en prestar una información completa, clara y detallada- que la mera carga pasiva del cliente de leer los documentos, ya que es inherente a la contratación de este tipo de productos por clientes minoristas la confianza que los mismos depositan en la profesionalidad del empresario especializado en materia financiera con el que contratan y en las explicaciones (en este caso como se ha visto insuficientes) recibidas del mismo. Así lo entiende el Tribunal Supremo cuando afirma que 'no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato'( STS 195/2016) así como que 'Tal información no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma'( STS 692/2015, y 195/2016).
En definitiva, en estos supuestos se produce una relación jurídica de asesoramiento y surgen por ello unos cualificados deberes de informar exigibles al profesional para validar la contratación de productos financieros complejos y de riesgo por parte de clientes minoristas. Como compendio de todo ello explica la reciente STS 334/21, de 18 de mayo lo siguiente:
'2.- Sobre la existencia de una relación jurídica de asesoramiento
Nos hemos pronunciado al respecto en la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , ratificada por otras posteriores tales como las sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 329/2017, de 24 de mayo , 424/2020, de 14 de julio , 673/2020, de 14 de diciembre y 58/2021, de 8 de febrero, entre otras, en las que hemos afirmado que: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE . 'El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.
En este caso, como destaca la sentencia del juzgado, fue el empleado del Banco quien ofertó al demandante la contratación del swap (no lo solicitó éste), como conveniente por razón de la posible evolución de los tipos de intereses.
3.- Sobre las exigencias del deber de informar
En relación con el deber de informar, hemos dicho con reiteración, que: (i) En cuanto a la manera de llevarse a efecto ha de ser de forma clara y sin trivializar los riesgos que se asumen, que no son meramente teóricos sino que, dependiendo del desarrollo de los índices de referencia utilizados, pueden ser reales y, en su caso, ruinosos, a la vista del importe del nocional fijado en el contrato de permuta ( sentencias 692/2015, de 10 de diciembre ; 526/2020, de 14 de octubre , 588/2020, de 10 de noviembre y 58/2021, de 8 de febrero). (ii ) No cabe dar por cumplido el deber de informar con la mera remisión a las estipulaciones contractuales, sino que requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de su naturaleza, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre ; 31/2016, de 4 de febrero ; 6/2019, de 10 de enero ; 334/2019, de 10 de junio ; 524/2019, de 8 de octubre ; 274/2020, de 10 de junio). (iii) No basta una mera ilustración sobre lo obvio; es decir que, como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , 31/2016, de 4 de febrero , 195/2016, de 29 de marzo , 690/2016, de 23 de noviembre , 6/2019, de 10 de enero y 334/2019, de 10 de junio). (iv ) La omisión de información precontractual sobre el coste de la cancelación anticipada no es paliada por la mera referencia documental a que 'el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada de la permuta financiera', ya que se ha venido considerando como insuficiente ( sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , 334/2019, de 10 de junio y 527/2019, de 9 de octubre). (v ) La carga de la prueba sobre la información dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a la parte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse de una obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y la segunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el banco quien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamente suministrada ( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre , 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , 618/2019, de 19 de noviembre , entre otras muchas). (vi) Esta sala ha declarado igualmente que no corresponde a los clientes bancarios averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, el demandante en este proceso, difícilmente pueden tomar constancia de qué concretos datos han de requerir al profesional para evaluar el producto, que en este caso resultó perjudicial para sus intereses, y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 676/2015, de 30 de noviembre , 690/2016, de 23 de noviembre , 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre , entre otras. (vii) La formación necesaria para conocer la naturaleza y características de un producto complejo, aleatorio y de riesgo como es el swap es la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero y 668/2020, de 11 de diciembre). (viii) El abono de las liquidaciones negativas tampoco comporta la realización de actos de confirmación o convalidación, pues como hemos dicho, reiteradamente, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria ( sentencias 19/2016, de 3 de febrero , 503/2016, de 19 julio , 30/2018, de 22 de enero y 526/2020, de 14 de octubre )'.
CUARTO.-Se concluye, por tanto, que en el plano fáctico la prueba acredita el incumplimiento por la entidad demandada de sus deberes legales de información hacia los clientes sobre la verdadera naturaleza y riesgos del producto, ocasionando que contratasen sin ser plenamente conscientes de todo el alcance y consecuencias, también las negativas, de dicho contrato.
A partir de aquí, el recurso de apelación censura un error de Derecho en la sentencia de primera instancia, defendiendo que tales incumplimientos sí motivan y sustentan una acción de indemnización por los daños y perjuicios causados como la ejercitada a su instancia.
En este punto tenemos que subrayar que ninguna consideración merecen los argumentos jurídicos relativos a los vicios en el consentimiento (dolo y error) contenidos tanto en la sentencia de primera instancia como en la oposición a la apelación presentada por Abanca, debido a que resultan del todo innecesarios e incongruentes con el objeto del presente litigio, en el que en ningún caso se ejercita por los demandantes una acción de error vicio en el consentimiento (bien porque ya está prescrita; bien porque ya la ejercitaron en una acción colectiva anterior, respecto de la cual se planteaba en la primera instancia -pero no ahora en apelación- la posible concurrencia de cosa juzgada, descartada en la audiencia previa por el juzgador a quo). En igual sentido, el recurso de apelación llega a defender la inexistencia de prescripción de tales acciones de responsabilidad por incumplimiento de contrato, cuestión no planteada en el presente procedimiento (pues la contestación a la demanda de Abanca, y ahora también su oposición a la apelación, hablan de la caducidad de la acción de nulidad por error vicio en el consentimiento, acción insistimos no ejercitada en este procedimiento y de superflua alusión o análisis).
La cuestión jurídica relativa al tipo de acción que unos incumplimientos como los evidenciados en el caso que nos ocupa pueden generar está resuelta en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Por un lado la acción principal que ejercitan los demandantes, de resolución del contrato de swap por incumplimiento, amparada en el art. 1124 del Cc, no cabe: 'hemos señalado que no puede fundarse una acción de resolución de un contrato de adquisición de productos financieros en el incumplimiento de los deberes previos a la contratación, al amparo del art. 1124CC, '[...] dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento' ( sentencias 491/2017, de 13 de septiembre ; 165/2020, 11 de marzo y 628/2020, de 24 de noviembre )'(entre otras, STS 61/2021, de 8 de febrero).
Por el contrario una acción de indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de los incumplimientos de la otra parte contratante, al amparo del art. 1101 del Cc, sí puede tener cabida en el ámbito de un contrato financiero complejo y de riesgo como el que nos ocupa, sin que pueda avalarse que tales incumplimientos solamente habilitan, de modo exclusivo y excluyente, una eventual acción de nulidad por error vicio en el consentimiento.
Así lo ha determinado con reiteración la jurisprudencia del Tribunal Supremo, explicando que esos incumplimientos afectan a la obligación de asesoramiento debida por la entidad, explicando para ello que 'es jurisprudencia de esta sala la que sostiene que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101CC, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esos vínculos jurídicos de asesoramiento, siempre que se cause un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de la inversión y exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño sufrido ( sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , con cita de otras, 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo ; 165/2020, de 11 de marzo , 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras). Esta doctrina se aplica no sólo a los casos en que el producto adquirido conlleva una inversión (como las participaciones preferentes o los bonos estructurados), sino también cuando se contrata un swap, en el que propiamente no cabe hablar de una inversión de tal clase ( sentencias 615/2020, de 17 de noviembre y 628/2020, de 24 de noviembre , entre otras). En cualquier caso, es necesario concurra una relación de causalidad entre el negligente incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones dimanantes del deber legal de informar y el resultado dañoso producido'(misma STS 61/2021, de 8 de febrero).
Por tanto de acuerdo con la jurisprudencia del TS el incumplimiento de los deberes que incumben a la entidad financiera en virtud del asesoramiento que presta al cliente a quien ofrece productos complejos y de riesgo, como el aquí el litigioso, y así en particular el incumplimiento del deber de prestar una información veraz y completa sobre la verdadera naturaleza especulativa y los riesgos del producto, sí es título jurídico que sustenta una reclamación de los daños sufridos por la actora como consecuencia de tal incumplimiento.
Reitera lo dicho la también reciente STS 57/2021, de 8 de febrero, referida al igual que el caso que nos ocupa a la contratación de un swap o permuta financiera y resolutoria, como en la presente apelación, de una denegación de la acción de daños y perjuicios por falta de información acreditada: 'La sentencia recurrida, a pesar de que consideró que en el suplico de la demanda la indemnización de daños se condicionaba a la pretensión de resolución contractual que desestimó (desestimación de la acción de resolución que no ha sido objeto de impugnación en el recurso de casación), añadió que, 'no obstante, y con el fin de dar respuesta a las cuestiones planteadas en la demanda', iba a dar respuesta a la acción de indemnización de daños y perjuicios articulada en la demanda. Y, al hacerlo, declaró que los incumplimientos en que basaban los actores su reclamación eran propios de la fase precontractual o contractual y por ello no estaban sometidos al derecho de indemnización de daños previsto en el art. 1101CC.
[...]
Esta sala ha reiterado que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros, y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101CCpor el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable (entre otras, sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 62/2019, de 31 de enero , 303/2019, de 28 de mayo y 165/2020, de 11 de marzo , 536/2020, de 16 de octubre , y 628/2020, de 24 de noviembre). La aplicación de la doctrina de la sala conduce a la estimación del recurso de casación y, al asumir la instancia, a la estimación de la pretensión de indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones legales de información, que, con cita del art. 1101CC, fue ejercitada en la demanda. Así resulta de la aplicación de la doctrina de la sala a los hechos probados en la instancia, toda vez que, de manera correcta, el juzgado constató minuciosamente que había quedado acreditada la falta de información por parte de la entidad sobre la característica de las operaciones y sus riesgos (a la vista fundamentalmente de la documentación aportada y de las declaraciones de la directora de la sucursal donde se contrataron los productos), lo que fue ratificado por la Audiencia (que afirmó que 'ha existido un evidente incumplimiento de la entidad demandada de sus obligaciones de información al cliente'). Partiendo del carácter minorista de los demandantes, lo que no ha sido discutido, y de la recomendación que la entidad hizo de los productos contratados, queda acreditada igualmente la relación de asesoramiento, de acuerdo con la doctrina sentada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011 ). En este contexto, el incumplimiento de los deberes de información que determinó la celebración de los contratos justifica que se haga responder a la demandada de los daños originados por su incumplimiento, daños que se concretan, de acuerdo con lo solicitado en la demanda y en el motivo del recurso de casación que se estima, en el saldo neto negativo de las liquidaciones practicadas (es decir, descontando de las liquidaciones negativas las positivas recibidas), cuya cuantificación se determinará en ejecución de sentencia'.
QUINTO.-Todo lo expuesto conduce, por tanto, a la estimación del recurso de apelación y a la acogida de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento ejercitada por el demandante.
Como hemos indicado ya, el análisis de la prueba practicada afirma el incumplimiento por la entidad financiera de la obligación de prestación de una información veraz y completa sobre la naturaleza y riesgos del producto a un cliente minorista, acreditando igualmente la inexistencia de ningún test previo de conveniencia o de idoneidad del producto para el perfil financiero de los demandantes.
Consecuentemente, se aprecia directa relación de causalidad entre tal incumplimiento, que dio lugar a la contratación del producto por parte de los demandantes con desconocimiento de los verdaderos riesgos y del verdadero juego especulativo que estaban contratando, y los perjuicios sufridos con la aplicación del contrato, perjuicios identificados con el resultado final negativo (liquidaciones negativas menos liquidaciones positivas) a que ha dado lugar la permuta financiera durante su vigencia, que alcanzan los 10.842,72 euros según acredita la documentación acompañada con la demanda, con más los oportunos intereses legales desde la fecha en que cada una de las liquidaciones desfavorable se hizo efectiva.
SEXTO.-La estimación del recurso de apelación determina la estimación de la demanda formulada por la parte demandante, en su primera petición subsidiaria, y consecuentemente ello implica la imposición del pago de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada, en aplicación del criterio del vencimiento recogido en el artículo 394 de la LEC.
En cuanto al pago de las costas procesales el art. 398.2 de la LEC dispone que en caso de estimación de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, solución a aplicar en el caso que nos ocupa al quedar estimado el recurso de apelación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
SE ESTIMA el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador Sr. Laseca Arellano, en nombre y representación de D. Santiago y Dª Celia, frente a la sentencia de fecha 9 de enero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela en el procedimiento Juicio Ordinario nº 331/19, que SE REVOCA, y en su lugar declaramos la estimación de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Laseca Arellano, en nombre y representación de D. Santiago y Dª Celia, frente a Abanca Corporación Bancaria SA, a la que se condena a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 10.842,72 euros por los daños y perjuicios causados, con más intereses legales desde la fecha de cada abono liquidatorio del Swap. Todo ello con imposición del pago de las costas procesales de primera instancia a la parte demandada.
Todo ello sin imposición del pago de las costas generadas con el recurso de apelación.
Dese el destino legal al depósito que se haya constituido para recurrir.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
