Sentencia Civil Nº 1073/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 466/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0105646

Recurso de Apelación 466/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 726/2014

Demandante/Apelante: DON Pedro

Procurador: Don Domingo Lago Pato

Demandada/Apelante: DOÑA Felicidad

Procurador: Doña Victoria Brualla Gómez de la Torre

Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a quince de diciembre de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 726/14, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Don Pedro , representado por el Procurador Don Domingo Lago Pato.

De otra, como apelante-demandada, Doña Felicidad , representada por la Procurador Doña Victoria Brualla Gómez de la Torre.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: QUE ESTIMANDO parcialmente, la demanda formulada por el Procurador Sr. Lago Pato, en nombre y representación de D. Pedro , contra Dª. Felicidad , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tienen aquí por reproducidas.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Firme la presente, líbrese el correspondiente despacho a la Dirección General de Extranjería y Documentación, Unidad Central de Fronteras, de Madrid, a fin de notificarle la prohibición de salida de los menores del territorio nacional sin autorización de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial, así como la prohibición de expedición de pasaportes a los menores o retirada de los mismos si ya se hubieren expedido.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de APELACIÓN ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, en el plazo de VEINTE DIAS, con acreditación de haber consignado el depósito establecido en la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de Julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita la atribución de la guarda y custodia de los hijos, Adolfina , Aureliano y Evaristo , en favor del padre, el ejercicio compartido de la patria potestad, así como al ejercicio compartido de la patria potestad respecto de la hija, Felisa .

La fijación de un régimen de visitas en favor de la madre para estos tres hijos, Adolfina , Aureliano y Evaristo , consistente en fines de semanas alternos, desde la salida del colegio, los viernes, o 18.30 horas, hasta las 20 horas del domingo, siendo recogidos y entregados por la esposa en el colegio y/o en el domicilio paterno. Mitad del verano, Semana Santa y Navidad, sin que sea el padre el encargado de dejar y recoger a los menores en el domicilio materno.

Interesa también la pensión de alimentos para estos tres hijos, y con cargo a la madre, en el importe de 150 € mensuales para cada uno de ellos, y manteniendo la pensión de alimentos en favor de la hija Felisa , con cargo al padre, por importe de 150 € mensuales, así como los gastos extraordinarios, a afrontar al 50%.

Refiere que la sentencia hace mención a la guarda y custodia compartida de los menores, cuando en realidad los hijos hace ya tiempo que están viviendo con el padre, residiendo en Villar del Olmo, acudiendo al colegio público de Mondéjar, en Guadalajara, mientras que la madre reside en Madrid, con su nueva pareja, en compañía de un hijo de muy corta edad, habido de esta última unión, en compañía de la hija Felisa , que cumplirá 18 años el NUM000 del 2015, y de la que es padre adoptivo el recurrente, y teniendo la madre también en su compañía otro hijo, Paulino , menor de edad, nacido de otra relación que la esposa ha tenido con otra persona.

Se hace referencia al informe pericial emitido, a la escasa extensión de la vivienda donde reside la demandada, un piso de 28 m², al cambio de residencia de la esposa desde el año 2012, y advierte de la contradicción en la que incurre la sentencia, al mencionar por una parte la guarda y custodia compartida y, por la otra, atribuir la custodia al padre, recordando que en Villar del Olmo, Eurovillas, se hallaba el domicilio familiar, localidad en la que los hijos ya tienen la vida completamente estabilizada en todos los ámbitos, y donde residen actualmente.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, solicita la guarda y custodia de los hijos, Adolfina , Aureliano y Evaristo , en favor de la madre, el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la hija Felisa , el establecimiento de un régimen de visitas en favor del padre y respecto de los tres hijos antes mencionados, fijándose la pensión de alimentos para estos hijos, con cargo al padre, en el importe de 250 € mensuales para cada uno de ellos, afrontando al 50% los gastos extraordinarios, referentes al ortodoncia, viajes escolares, libros de textos, clases extraordinarias, interesando, por último, la fijación del derecho a la pensión compensatoria en el importe de 250 € mensuales.

Refiere que la madre siempre se hizo cargo del cuidado de los hijos, aun reconociendo que los menores ya hace tiempo que conviven con el padre, pero por imposición de este último y recordando que no es conveniente separar a los hermanos, advirtiendo, también, que el padre, aunque actualmente se encuentra en situación de incapacidad laboral transitoria, puede incorporarse al mercado de trabajo en cualquier momento, lo que supone la imposibilidad de ocuparse de los hijos.

Ambas partes han presentado, respectivamente, sendos escritos de oposición a los recursos interpuestos. El Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: En otro orden de consideraciones, la guarda y custodia compartida sólo es posible en aquellos supuestos en los que la relación entre los progenitores es fluida, permanente, periódica, pacífica, cordial, provocando todo ello la permanente comunicación, el diálogo y contacto de ambos con el fin de buscar en todo momento consensos y acuerdos que determinen el óptimo desarrollo integral de los menores, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Constitución , en todos los ámbitos, no solamente en el aspecto escolar, ofreciendo los presupuestos de orden material, en relación a alojamiento, lugar de residencia de dichos progenitores, distancia entre las mismas, así como del centro escolar, ámbito social, ocio, recreo, descanso hábitos de los hijos.

Sin embargo cabe aclarar que, y siguiendo con la reciente doctrina del Tribunal Supremo, entre otras sentencia de 25 de abril del 2014 , y de fecha 29 de abril del 2013 , esta última que sienta doctrina jurisprudencial, se advierte 'que tal medida debe estar fundada en el interés de los menores, y se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores, el cumplimiento por parte de los padres de sus obligaciones con respecto a los hijos, de tal manera que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trata de de una medida excepcional, sino que, antes bien, se puede considerar normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con sus padres, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible, de manera que si ambos cónyuges reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, en estos supuestos será posible acceder a la medida sobre guarda y custodia compartida.

Asimismo, tampoco se puede excluir la posibilidad de la guarda y custodia compartida en aquellos supuestos en los que aun aceptando que entre los cónyuges existe una mala relación personal, tal situación de conflicto entre aquellos no es relevante ni provoca ninguna consecuencia que afecte o perjudique el interés de los menores.

Por el contrario, si no concurren todos los anteriores presupuestos antes aludidos, o si la relación personal entre los progenitores proyecta negativas consecuencias en la vida de los hijos menores, si se observan conductas individualizadas y personales de uno y otro progenitor que tiendan a alterar el desarrollo emocional, físico o psicológico de los hijos, si no concurren las circunstancias materiales que aconsejen tal medida, si no se prueba la capacidad de ambos progenitores para ostentar tal función, y teniendo en cuenta toda la normativa antes aludida, de carácter nacional e internacional, en estos supuestos no será posible acceder a la medida relativa a la guarda y custodia compartida.

Por otra parte, la cuestión relativa a la custodia de los menores se debe resolver conforme a lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil , a los artículos 1 y 2 , y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de Enero de 1996 , y ello teniendo en consideración también la Normativa Internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, y la Resolución de 1967, del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial, y más concretamente los procedimientos relativos a la custodia de los mismos, en caso de separación, divorcio o nulidad.

Por ello, la resolución judicial debe atender a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente y sopesando las necesidades de atención, de cariño, de alimentación y educación y ayuda escolar, buscando el mejor clima de equilibrio y sosiego entre los progenitores.

En otro orden de consideraciones, no puede olvidarse lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1/1996, del 15 de enero , que establece que el menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.

En este sentido, el nuevo ordenamiento jurídico refleja progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social, de participar en la búsqueda de satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás, de manera que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la familia, y al menor, es promover su autonomía como sujetos.

TERCERO: Ciertamente, resulta un tanto confusa la sentencia dictada en la instancia, por cuanto que, por un lado, textualmente señala que la guarda y custodia de los tres hijos menores de edad, Adolfina , Aureliano y Evaristo , se otorga al padre, y sin embargo, también se hace referencia a la guarda y custodia compartida de dichos hijos, según el tenor del fundamento de derecho segundo, diversos párrafos, en los que se reitera dicha contradicción.

Dicho lo que antecede, y aclarando la problemática suscitada en los presentes autos, y teniendo en cuenta la anterior doctrina y jurisprudencia, consta acreditado que del matrimonio nacieron tres hijos, Adolfina , Aureliano y Evaristo , de 13 años, 9 años, y 7 años, respectivamente, y, por otra parte, también consta acreditado que el demandante es padre adoptivo de la hija, Felisa , que va a cumplir 18 años el próximo día 24 de diciembre del presente año, con la que el demandante no tiene relación alguna.

También consta que la demandada es madre, con su actual pareja, de un hijo de corta edad, y también es la madre biológica de la hija, Felisa , y de otra hija, ya mayor de edad, así como de otro hijo, Paulino , nacidos de otra relación.

Consta también probado que la madre abandonó el domicilio familiar, que era alquilado, en Eurovillas, Villar del Olmo, residiendo en un principio en la localidad de Mejorada del Campo, para fijar luego su domicilio en Madrid, residiendo actualmente con su pareja y los hijos antes indicados, y por cuanto que los hijos, Adolfina , Aureliano y Evaristo están residiendo con el padre desde hace ya tiempo, en el domicilio familiar, y escolarizados todos ellos en centros públicos de la localidad de Mondéjar, Guadalajara.

No puede obviarse el contenido del informe pericial emitido, en el que se indica que los hijos se encuentran adaptados a la convivencia con el padre, aún señalando que éste en ocasiones delega en terceras personas, conocidas por el padre, si bien la opción paterna se considera mejor que la materna, en orden a la guarda y custodia, y para rechazar la guarda y custodia compartida, por cuanto que ya se indicado que la demandada reside en un domicilio de escasas dimensiones, en Madrid, o bien de 45 m², según los datos del Catastro, o de 28 m², según los datos del Registro de la Propiedad.

Aun aceptando que también el demandante acoge en su domicilio a su padre, un anciano de 91 años de edad, es lo cierto que en el ámbito familiar y material los hijos encuentran mejores condiciones para mantener la convivencia con el padre, en el domicilio antes indicado, y en la localidad en la que dichos hijos tienen estabilizada su vida en todos los ámbitos.

Por todo cuanto antecede es lo procedente otorgar la custodia de los hijos Adolfina , Aureliano y Evaristo , en favor del padre, señalándose en favor de la madre el régimen de visitas que después se dirá.

Asimismo, y en tanto en cuanto la hija Felisa alcance en fechas muy próximas la mayoría de edad, el ejercicio de la patria potestad corresponde en exclusiva a la demandada.

CUARTO: En otro orden de consideraciones, también conviene advertir que el demandante como empleado de la empresa Gascueña S.L., actualmente se encuentra en situación de baja laboral transitoria, percibiendo una pensión de 1.300€ mensuales aproximadamente, si bien sus ingresos, en vida laboral activa, debían ser superiores, por cuanto que se debe afrontar el gasto de alquiler de la vivienda, antes por importe de 950 € mensuales, y ahora de 850 € mensuales dicha renta de alquiler.

Por otra parte, cierto es que la madre actualmente carece de medios, de modo que ello determina la imposibilidad de establecer, por el momento, obligación de abonar la pensión de alimentos en favor de los hijos Adolfina , Evaristo y Aureliano , sin perjuicio de lo que se pueda acordar en un ulterior proceso de modificación de medidas.

Por el propio planteamiento de la parte demandada, los gastos extraordinarios se deben afrontar al 50%, excluyendo de los mismos los viajes escolares de ínfimo coste, excursiones del colegio, etc., los libros de texto, material escolar, etc., y cualquier otra partida que debe incluirse en el concepto ordinario de los alimentos, dejando a salvo la posibilidad del mutuo acuerdo al respecto o, en su caso, de acudir a la vía prevenida en el artículo 776-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo demás, se mantiene la obligación del padre de abonar en favor de la hija, Felisa , el importe de 150 € mensuales, en los términos señalados en la sentencia apelada.

Asimismo, es de tener en consideración la correcta interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo, según lo dispuesto en la sentencia de fecha 26 de mayo del 2014 .

A este respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, de 26 de mayo del 2014 declara que 'es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores, siendo preciso un reparto equitativo de las cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcional a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.' y sigue diciendo que para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso 'que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación, de modo que se considera lo adecuado, como regla general, normal o habitual, que cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo deberá retornar a su domicilio y subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes, o el tribunal, podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial', también se afirma que 'estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas a adoptar'.

Teniendo en consideración dicha doctrina, por el momento, y hasta tanto no se modifique la situación material y económica de la demandada, y tal situación puesta en relación con la posición económica del demandante, es lo procedente establecer la obligación del padre de entregar y recoger a los hijos Adolfina , Aureliano y Evaristo , en el domicilio materno, en Madrid, en todos los supuestos y periodos de visitas reconocidos a la madre.

QUINTO: En lo que se refiere a la pensión compensatoria interesada por la parte demandada, razones de orden procesal bastan para desestimar tal pretensión por cuanto que no se planteó reconvención expresa, junto con la contestación, en orden a la correcta formulación de la pretensión antes aludida, y así expresamente se denunció por la parte actora, de manera que esta razón sería suficiente para denegar tal derecho.

A mayor abundamiento, y es un hecho no discutido, la demandada actualmente vive de manera estable y permanente con otra persona, con la que ha tenido descendencia, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 101 del Código Civil , razones todas ellas que determinan la desestimación de este motivo del recurso.

SEXTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto por el demandante, y no obstante la desestimación del recurso interpuesto por la demandada, dada la especial naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Domingo Lago Pato, en nombre y representación de Don Pedro , y desestimando el interpuesto por la Procurador Doña Victoria Brualla Gómez de la Torre en nombre y representación de Doña Felicidad , contra la sentencia dictada en fecha 19 de enero de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio nº 726/14, seguidos entre las citadas partes, debemos acordar y acordamos las siguientes medidas:

La guarda y custodia de los hijos Adolfina , Aureliano y Evaristo se otorga al padre, ejerciendo ambos cónyuges la patria potestad sobre dichos hijos de manera conjunta.

La patria potestad sobre Felisa la ejercerá en exclusiva la madre.

Se reconoce en favor de la madre el régimen de visitas para con los hijos Adolfina , Aureliano y Evaristo , en fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio, o 18,30 horas, hasta las 20 horas del domingo, uniendo a dicho fin de semana los puentes y festivos, mitad de la Navidad, Semana Santa y el verano; a falta de acuerdo, en los años pares la primera mitad para la madre y la segunda mitad para el padre, y a la inversa de los años impares.

El padre entregará y recogerá a los hijos Adolfina , Aureliano y Evaristo en el domicilio materno, en los fines de semanas y periodos vacacionales.

No ha lugar a establecer pensión alimenticia a cargo de la madre en favor de los hijos Adolfina , Aureliano y Evaristo , sin perjuicio de lo que se pueda resolver en un ulterior procedimiento de modificación de efectos, si mejora la situación laboral, patrimonial o económica de la demandada, por cualquier razón.

No ha lugar a reconocer a la esposa el derecho a la pensión compensatoria.

Desestimándose las demás pretensiones de ambas partes, se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, con la aclaración hecha al respecto de los gastos extraordinarios y los conceptos a incluir en este apartado.

No se hace declaración sobre condena en las costas de ambos recursos.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por la parte Apelante Demandante, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0466- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe