Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/006822
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2019/0006822
Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; merkataritza-arloa; 2000ko PZL 62/2021 - N
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko Merkataritza-arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Juicio verbal 251/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:PEDRO CARNICERO SANTIAGO
Abogado/a / Abokatua: GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA
Recurrido/a / Errekurritua: ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS CAJAS Y SEGUROS DE ESPAÑA ADICAE
Procurador/a / Prokuradorea: ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MANUEL MERA CHICO
S E N T E N C I A N.º 1073/2021
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCIA
D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En Bilbao, a veinticuatro de junio de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. SSras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 251/2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. LABORAL KUTXA, apelante - demandado, representado por el procurador D. PEDRO CARNICERO SANTIAGO y defendido por el letrado D. GONZALO DE LAS HERAS ZUÑIGA, contra ASOCIACION DE USUARIOS DE BANCOS CAJAS Y SEGUROS DE ESPAÑA ADICAE, apelad - demandante, representado mpor la procuradora D.ª ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ y defendido por el letrado D. JOSE MANUEL MERA CHICO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16 de octubre de dos mil veinte.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-El fallo de la Sentencia de primera instancia recurrida es del tenor literal siguiente:
'FALLO
Es íntegramente estimadala demanda referida en el encabezamiento y, en su consecuencia:
1º. Es declarada la nulidad de las cláusulas de gastos incluidas en los préstamos hipotecarios de la entidad bancaria demandada.
2º. Es condenada la demandada a eliminarlas de su clausulado y a abstenerse de utilizarlas en los sucesivo.
3º. Así mismo, es condenada la entidad bancaria demandada a la devolución de las cantidades que hubiese cobrado en virtud de dichas cláusulas, lo que se determinarán en ejecución de sentencia, conforme a las bases contenidas en la STS de 23.01.2019 , resultando ser beneficiarios, entre otros, los particulares que han intervenido en este pleito.
4º. Publíquese el fallo de la sentencia, con el texto de las cláusulas afectadas, en el BORME y en un periódico de los de mayor circulación de la provincia, a costa de la demandada.
5º. Expídase mandamiento por la Sra. Letrada de la Administración de justifica para la inscripción de la sentencia en el Registro Condiciones Generales de la Contratación.'
SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 62/21 de Registro, y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. MagistradaD.ª LOURDES ARRANZ FREIJO.
Fundamentos
PRIMERO.-Se ejercitaba en la demanda acción colectiva declarativa de nulidad, y de cesación del art. 12.2 de la LCGC, a la que se acumulaba acción de devolución de cantidades e indemnización de daños y perjuicios, derivadas de la aplicación de las cláusulas nulas, interesándose en el Suplico los siguientes pronunciamientos:
1º. Que se declare el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de las estipulaciones identificadas en el cuerpo de este escrito como 'gasto' o 'gastos' de la compañía demandada. 2º. Que se ordene la cesación en el empleo y difusión de las condiciones generales de la contratación declaradas nulas, debiendo eliminar la entidad demandada de sus condiciones generales las estipulaciones reputadas nulas u otras análogas con idéntico efecto, así como abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. 3º. Que se proceda a la publicación de la sentencia, a costa de la demandada, en el BORM y en uno de los periódicos provinciales. 4º. Que se libre mandamiento para la inscripción en el RCGC. 5º. Que, de forma accesoria a la pretensión principal, se condene a la entidad al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula de gastos impugnada, más los intereses legales devengados desde su abono y a la indemnización por daños y perjuicios. 6º. Costas.
La sentencia de instancia estima la demanda en los términos que constan en los antecedentes de hecho de esta resolución:
' Es íntegramente estimada la demanda referida en el encabezamiento y, en su consecuencia:
1º. Es declarada la nulidad de las cláusulas de gastos incluidas en los préstamos hipotecarios de la entidad bancaria demandada.
2º. Es condenada la demandada a eliminarlas de su clausulado y a abstenerse de utilizarlas en los sucesivo.
3º. Así mismo, es condenada la entidad bancaria demandada a la devolución de las cantidades que hubiese cobrado en virtud de dichas cláusulas, lo que se determinarán en ejecución de sentencia, conforme a las bases contenidas en la STS de 23.01.2019, resultando ser beneficiarios, entre otros, los particulares que han intervenido en este pleito.
4º. Publíquese el fallo de la sentencia, con el texto de las cláusulas afectadas, en el BORME y en un periódico de los de mayor circulación de la provincia, a costa de la demandada.
5º. Expídase mandamiento por la Sra. Letrada de la Administración de justifica para la inscripción de la sentencia en el Registro Condiciones Generales de la Contratación.'
La entidad bancaria demandada, Caja Laboral Popular, interpone recurso de apelación y solicita la revocación de la sentencia, dictándose otra por la que se desestime íntegramente la demanda.
En base a los motivos que seguidamente se expondrán.
SEGUNDO.- INCONGRUENCIA EXTRA PETITA DE LA SENTENCIA.
Se alega la existencia de incongruencia extra etita en un doble sentido:
a)La sentencia de instancia declaró en términos amplísimos 'la nulidad de las cláusulas de gastos incluidas en los préstamos hipotecarios de la entidad bancaria demandada, extralimitándose de los solicitado en la demanda siendo necesario limitar sus efectos, todo lo más a las dos únicas cláusulas que fueron puestas de manifiesto en su día por la demandante.
b)La sentencia de instancia incurre también en incongruencia extra petita, al haber estimado una acción colectiva de nulidad, que en realidad no se planteó con la debida claridad en la demanda. Todo conducea la conclusión de que se solicitó únicamente la nulidad de las cláusulas contenidas en los contratos suscritos por los 14 socios de ADICAE mencionados en la demanda.
Comenzando por esta última alegación, precisaremos que la sentencia de instancia no estima una acción colectiva de nulidad, sino que lo que estima es una acción colectiva, que tiene por objeto la cesación en la utilización de condiciones generales de la contratación, que se reputen nulas.
Hecha esta precisión, si consideramos que el Fallo incurre en la incongruencia denunciada, puesto que la declaración de nulidad, y dados los términos del Suplico arriba transcrito, solo puede alcanzar a aquellas cláusulas, identificadas en la demanda y que se recogen en el hecho quinto de la misma,
Por ello deberá delimitarse el Fallo en esos términos.
TERCERO. - INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 1 Y 12 DE LCGC.
Se alegaque las cláusulas de atribución de gastos, contenidas en las escrituras de compraventa con subrogación identificadas en el hecho cuarto de la demanda, con los ordinales 11 y 12, no se acompañó con la demanda el más mínimo indicio que permitiera concluir que dichas cláusulas fueran empleadas de manera generalizadaen casos semejantes, y tampoco en sus ofertas públicas de financiación; no se puede hablar por tanto de una condición general de la contratación porque no nos encontramos ante una cláusula que hay sido empleada con una vocación de generalidad. Por ello no puede plantearse una acción de cesación frente a una cláusula que no es una condición general de la contratación, y la demanda debió desestimarse respecto de la referida cláusula.
El motivo no se acoge, porque lo que atribuye el carácter de Condición General de la Contratación a las referidas cláusulas, es la ausencia de negociación de su contenido, y en el caso de autos, la recurrente y en contra de lo que alega no ha aportado prueba alguna que acredite, que dichas cláusulas fueran negociadas.
CUARTO. -INFRACCIÓN DEL ART. 53 LCGC
Esta alegación se efectúa con carácter subsidiario, sosteniendo que la que la acción de cesación, carecía y carece de un interés legítimo que la sustente, porque se plantea una demanda en el año 2019, respecto de una cláusula contractual que no se ha aplicado más allá del año 2016.
El motivo no se acoge, asumiendo este Tribunal en su integridad los razonamientos, que se exponen en la Sentencia de la AP de Valencia de 16 de marzo de 2021:
'Esta cuestión también ha sido objeto de pronunciamiento por esta Sala a través, entre otras, de la sentencia de 21 de julio de 2020 en el recurso de apelación 172/2020 en la que dijimos: 'Procede desestimar el recurso, también, por esta cuestión. El artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que la acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar, de sus condiciones generales, las que se reputen nulas. Por tanto, con la cesación, la parte demandada debe eliminar, de los contratos que tiene vigentes en el momento del dictado de la sentencia, aquellas cláusulas que, por reputarse nulas, deben quedar cesadas. O, lo que es lo mismo, el pronunciamiento de la cesación afecta a los contratos previos a la sentencia y tiene por efecto eliminar las condiciones cuya cesación se ha declarado de tales contratos.
A lo anterior cabe añadir que la disposición transitoria primera de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario dispone esta ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor por lo que no se puede sostener que la regulación actual de la distribución de los gastos pueda ser aplicable a los contratos suscritos antes de la entrada en vigor de la nueva normativa.
El objeto del motivo del recurso se refiere, como se ha visto, a la acción de cesación por lo que el anterior fundamento sería suficiente para desestimar el motivo de apelación presentado. No obstante, tal motivo tampoco impide la condena de la acción de prohibición de futuro. En efecto, la circunstancia de que exista ahora una ley que impida la utilización de este tipo de cláusulas no impide que se pueda estimar esta acción de futuro. Y ello porque es evidente la generalización de la utilización de esta cláusula en numerosos contratos celebrados por la entidad demandada lo que permite pensar que, pese a la actual normativa existente, podría ser utilizada de nuevo eludiendo el cumplimiento de la ley. Caso contrario, sería necesario tener que acudir, de nuevo, a un pronunciamiento judicial para que se declarase el incumplimiento legal. Sin embargo, con el pronunciamiento judicial de la sentencia de la instancia, tal nuevo pronunciamiento judicial ya no sería necesario.
Por último, no se acepta la argumentación de la parte recurrente relativa a que tampoco tendría incidencia la nulidad de la cláusula en la medida en que la principal parte de los gastos se devenga en el momento de la formalización de la operación y el resto podrán repartirse con arreglo a las previsiones legales específicas previstas en nuestro ordenamiento. La circunstancia de que el pago de los gastos ya se haya realizado no es un óbice a que se pueda declarar la nulidad de la misma. Tal declaración de nulidad permitirá a los consumidores a quienes les afecte, a través del cauce procesal oportuno y, en su caso, aplicando el efecto de la cosa juzgada positiva (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2017 ), obtener la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas.'
QUINTO. - IMPROCEDENCIA EN CUALQUIER CASO DE LAS ACCIONES DE DEVOLUCIÓN DE CANTIDADES E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS.
Sostiene la recurrente, que la acumulación de acciones realizada en la demanda no resulta procedente, pues la parte actora en su demanda dejó constancia de la negativa a llevar a cabo el llamamiento previsto en el art. 15 de la LEC.
En lo que ahora interesa, el Art. 15 de la L.E.C . establece lo siguiente:
'2. Cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandante o demandantes deberán haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido.
3. Cuando se trate de un proceso en el que el hecho dañoso perjudique a una pluralidad de personas indeterminadas o de difícil determinación , el llamamiento suspenderá el curso del proceso por un plazo que no excederá de dos meses y que el Letrado de la Administración de Justicia determinará en cada caso atendiendo a las circunstancias o complejidad del hecho y a las dificultades de determinación y localización de los perjudicados. El proceso se reanudará con la intervención de todos aquellos consumidores que hayan acudido al llamamiento, no admitiéndose la personación individual de consumidores o usuarios en un momento posterior, sin perjuicio de que éstos puedan hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 221 y 519 de esta ley.
4. Quedan exceptuados de lo dispuesto en los apartados anteriores los procesos iniciados mediante el ejercicio de una acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios'(énfasis añadido).
Del contenido del citado precepto, debemos de concluir que, como quiera que la pare actora en su demanda renunció a efectuar el llamamiento del art. 15.2, la acción de restitución no podía ser ejercitada.
La cuestión aquí debatida ha sido objeto de análisis entre otras resoluciones, en el Auto de la AP. de Madrid de 25 de Setiembre de 2020. y en la Sentencia de 8 de enero de 2021 de la AP de Valencia.
Establece la AP de Madrid:
'Fundado el rechazo de las acciones acumuladas en el incumplimiento de lo previsto en el apartado 2 de dicho precepto legal (falta de comunicación a los posibles interesados), argumenta la apelante que la excepción prevista en su apartado 4, que dispensa del cumplimiento de dicho requisito cuando la acción colectiva ejercitada es la de cesación, debería hacerse extensiva a los supuestos, como el presente, en que a la acción de cesación se acumulan otras acciones de carácter también colectivo. Y ello porque, en el sentir de ADICAE, 'Dicha excepción no distingue ni excepciona en el supuesto de que dicha acción de cesación se ejerza como acción principal y como accesoria de esta -en los términos dichos y argumentados en nuestra demanda- la restitutoria de devolución de cantidades e indemnización de daños y perjuicios' (pag. 2 del recurso).
En nuestra opinión, la argumentación correcta es precisamente la inversa a la que se nos propone. Lo que contempla el apartado 4 del Art. 15 no es una regla general susceptible de ser exceptuada sino, justamente, la única excepción que se aplica a la regla general, constituida esta por la disciplina que se impone en los apartados 2 y 3 para el ejercicio de acciones colectivas. Cuando a una regla general se le impone una excepción, no cabe suponer, en principio, que los supuestos no excluidos expresamente de la excepción se encuentren incluidos en esta. En el caso, si la excepción legal se refiere solamente a la acción decesación, no cabe deducir, atendido precisamente su carácter excepcional, que la falta de mención junto a lo expresamente excepcionado de otras hipótesis diferentes (acciones restitutoria e indemnizatoria) implique que estas hipótesis deban ser reconducidas a ese mismo tratamiento excepcional. La máxima correcta es justamente la contraria: lo no comprendido en la excepción queda reconducido al tratamiento que establece la regla general.
La cuestión que ahora nos ocupa ha sido objeto de tratamiento en el auto de esta Sala de 21 de septiembre de 2018 . En dicha resolución argumentábamos lo siguiente:
'En tal sentido, ha de recordarse que el Ordenamiento jurídico atribuye una legitimación extraordinaria, art. 11.1LEC, a las asociaciones de consumidores y usuarios para ejercitar acciones en defensa de los intereses generales que afectan a aquellos como categoría o clase, dentro de los grupos sociales distinguibles por algún rasgo común, a parte y de manera distinta de la que puedan ostentar para la defensa de los intereses de sus concretos asociados, o los de la propia asociación como tal. Además, dicha legitimación extraordinaria de tales asociaciones de consumidores y usuarios es plenamente compatible con la ordinaria que ostenta cada uno de los consumidores o usuarios afectados para la defensa de sus derechos e intereses particulares, como se desprende del inc. 1º del citado art. 11.1LEC. Precisamente, esta compatibilidad, donde cada interesado conserva y mantiene su propia legitimación pese al ejercicio de acciones colectivas por las asociaciones, genera una serie de cuestiones en relación con la interpretación de los requisitos de procedibilidad de las acciones otorgadas a dichas asociaciones, cuestión ahora debatida.
Ello se ha de poner en relación con los tipos de acciones ejercitables bajo el sistema de legitimación extraordinaria del art. 11.1LEC, en lo referido a acciones relativas a los intereses generales de consumidores y usuarios, no en los otros dos supuestos ahí regulados, defensa de asociados o intereses particulares de la propia asociación. La sistematización de aquellas acciones específicas cuenta con ciertos problemas, como resalta la doctrina científica, ya que existen ámbitos normativos con tipificación expresa de tales acciones, como ocurre, v. gr., con las condiciones generales de la contratación, arts. 12 y ss. LCGC, publicidad ilícita , art. 6.2 LGP , o prácticas desleales con consumidores, arts. 19 y ss. y 33 LCD ; con otros ámbitos de tipificación abierta, como daños por productos defectuosos, viajes combinados... del art. 54.1 TRLGDCyU.
De acuerdo con la doctrina, en dicho conjunto heterogéneo y abierto de previsión de acciones, la acción típicamente colectiva es la de cesación, a la que se refiere el art. 53 TRLGDCyU. Ello es así porque respecto de ella, la única legitimación genuina es la predicable a favor de esas asociaciones (aparte de ciertos institutos públicos), como expresión de defensa de los intereses generales de consumidores y usuarios, tomados como categoría o clase, y por tanto, con carácter supra-individual respecto de los intereses cada uno de ellos, y cuyo ejercicio no podría corresponderles a esos afectados de modo aislado, con un alcance general del pronunciamiento judicial que se pretende obtener a través de tal acción.
Respecto de las demás acciones, aquella doctrina las califica de colectivizadas, mejor que colectivas, y predica respecto de tales asociaciones no tanto una legitimación, como una denominada capacidad de conducción procesal de la acción. Se trata de acciones portadoras de pretensiones que pasan a afectar las situaciones jurídico-individuales creadas con cada concreto consumidor o usuario, como ocurre con el caso de la acción de remoción de efectos, art. 33.3 en relac . art. 32.1.2ª LCD , o las pretensiones de indemnización de daños, art. 53, pf. 3º, TRLGDCyU, acumulables accesoriamente a la acción de cesación, ésta sí genuinamente colectiva.
Ello se define así, capacidad de conducción procesal, porque respecto a estas pretensiones de remoción de efectos, las normas especiales pueden reconocer la capacidad de la asociación de ejercitar, con plenos efectos procesales de impulso del litigio, las acciones relativas a ello, pero sin privar en ningún caso a los titulares reales y efectivos de los concretos intereses y derechos afectados, aquellos consumidores implicados, la capacidad para determinar posteriormente su inclusión o exclusión del proceso instado por la asociación, así como la posibilidad de realizar actos de disposición sobre tales intereses y derechos, con plena eficacia procesal, conforme a los arts. 19 y ss. LEC, o bien, incluso sumarse a tal proceso, cuando por el ámbito subjetivo delimitado por la demanda de la asociación, ese concreto consumidor afectado no apareciera incluido, como portador de una pretensión individualizada propia, art. 15.2 y 3 LEC , más allá del mero tercero interviniente del art. 13LEC. Se trata de los sistemas de nominados ' opt out ' y 'opt in ', identificables por la doctrina en el Derecho comparado, respecto de las denominadas ' class actions ' (vd. Mieres Mieres, López Sánchez o Garnica Martín).
Por tal razón, el art. 221.1.1ª LEC establece el alcance de los efectos de la resolución que ponga fin al proceso, e impone al órgano judicial la determinación individual de los consumidores y usuarios que se favorezcan personalmente de la condena dineraria, de hacer o no hacer, o de dar cosa específica o genérica, por estimación de la acción correspondiente que hubiera sido ejercitada por la asociación. Ello supone una delimitación subjetiva de tal alcance que deja fuera a los interesados que se hubieran descolgado voluntariamente de la acción entablada por la asociación, como acumulada a la de cesación, e incluye a los demás. Además, esta previsión resulta innecesaria en los casos de interesados que ejerciten sus propias acciones individuales, basadas en los mismos hechos que sustentan la colectivizada, ya que respecto de ellos no hace falta más efecto que el previsto en el art. 222.1LEC. Esto ultimo ocurre con los consumidores intervinientes, art, 221.1.3ª LEC, portadores, en su caso, de pretensiones individuales sobre los efectos de la remoción, vía art. 15LEC. Por ello, respecto de su situación jurídico-individual, la sentencia debe pronunciarse específicamente.
Pero el debido descenso del alcance de la acción general, colectivizada, de remoción de efectos o indemnización de daños, v. gr., ejercitada por la asociación, al plano jurídico individual del verdadero titular del interés dañado, opera incluso cuando aquella individualización no sea posible, la que se transforma en una fijación de bases para poder concretar qué consumidores tendrán derecho, si les conviene, instar personalmente a su favor la ejecución del fallo, art. 221.1.1ª en relación con el art. 519 LEC.
8.- Presentado tal esquema general sobre la legitimación de aquellas asociaciones, la LEC establece unos requisitos de procedibilidad de la acción colectiva de manera coherente con la diversa naturaleza de dichas acciones. En cuanto a la acción de cesación, genuinamente colectiva, por su objeto de defensa de intereses generales, superador de situaciones individuales, el art. 15.4LECexcluye la necesidad de cualquier llamamiento a consumidores y usuarios, así como su intervención, ya que la verdadera titular, legitimada, de tal acción es la propia asociación. Solo a ella corresponde su ejercicio, con la habilitación legal para su deducción, de acuerdo con el ámbito normativo sustantivo en que se apoye tal ejercicio. Así, en tales supuestos, lo más que puede haber es la fijación de unos efectos expansivos del pronunciamiento general propio de esta acción, respecto de futuros procesos individuales a entablar por los consumidores, con valor de pronunciamiento prejudicial, art. 221.1.2ª LEC.
En cambio, respecto de acciones colectivizadas, según la terminología doctrinal expuesta, en las que los titulares de derechos e intereses son los concretos consumidores afectados, no la asociación, y ésta solo dispone de la llamada capacidad procesal de conducción de la acción, que le otorga el art. 11LEC, su ejercicio se somete a la necesidad de evidenciar a aquellos verdaderos titulares de los intereses afectados, el hecho de la deducción procesal de la acción, a fin de habilitarles la posibilidad de la auto-tutela separada de esos intereses respecto de los efectos de remoción, compensación o indemnización, como mejor consideren o les convenga, o elegir en cambio conformarse con los términos de la acción planteada por la asociación, y en su caso, controlar la posibilidad de ejecución individual de los pronunciamientos que le favorezcan.
Por ello, el art. 15.2y 3 LECimpone distintas formas de llamamientos a esos interesados, adaptadas concretamente al perfil de las circunstancias del caso concreto. El art. 15.2LECestablece una carga procesal para la asociación que se propone demandar con acumulación alguna de las pretensiones accesorias a la acción de cesación, concebida dicha carga como requisito de procedibilidad, y es la previa comunicación del propósito de interponer dicha demanda. Ello se da en el supuesto de que los perjudicados por el hecho generador del daño cuya remoción se pide, estén determinados o sean fácilmente determinables. Además, en este caso, como éstos conocen dicho propósito, el art. 15.2LECles aplica el régimen de portabilidad de pretensión general del art. 13LEC, puesto que solo pueden deducir pretensiones si lo hacen en tiempo procesal hábil para ello. Incluso, para facilitar el levantamiento de esa carga, y enervar el requisito de procedibilidad, el art. 256.1.6ª LECdispensa a favor de las asociaciones un diligencia preliminar especial a tal fin, bajo el auxilio judicial, para el caso de ser necesario.
En cambio, cuando se trata de perjudicados indeterminables o de difícil determinación, el art. 15.3LECno contiene un requisito de procedibilidad de la demanda, sino tan solo una previsión de trámite, donde el llamamiento se realiza por el órgano judicial, con suspensión del curso de los autos hasta por 2 meses, en los que podrán intervenir con plenos efectos, ya que el proceso se encontrará necesariamente en trámite aun de alegaciones, tras lo cual, se cerrará dicha posibilidad, y solo quedará estar a la extensión de efectos de la resolución, en los términos del art. 221LEC' (énfasis añadido).'
Y la AP de Valencia:
'TERCERO.-Acerca de la pretendida acumulación de la acción de restitución .
La parte demandada alegó que, en el improbable caso de que se entendiera que ADICAE ha ejercitado la acción accesoria de restitución para la generalidad de los consumidores afectados por la Cláusula de Gastos (cosa que niega), habría resultado preceptiva la realización del llamamiento individual en los términos del art. 15.2 LEC. Lo argumenta en que la única excepción al llamamiento se contempla en el art. 15.4LECpara los casos en que solo se promueva una pura acción colectiva de cesación.
El juzgado a quo resolvió en el fundamento de derecho segundo de la sentencia que no cabía la posibilidad de la acumulación de la acción de restitución.
La parte demandante, al recurrir la sentencia, reproduce esta cuestión. Señala, en esencia, que el artículo 15.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civilno distingue ni excepciona en el supuesto de que dicha acción de cesación se ejerza como acción principal y como accesoria de ésta -en los términos dichos y argumentados en nuestra demanda- la restitutoria. Argumenta que el artículo 53.3 del TRLGDCU establece que a cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal. Continúa señalando que el juzgado a quo no estimo procedente efectuar un requerimiento previo para dar publicidad previa a la presentación de la acción colectiva y permitir que los consumidores afectados pudieran personarse en dicho procedimiento si así lo consideran para su interés, al entender que en aquella demanda NO se interesaba esta posibilidad pese a que se recogía en el otrosí digo quinto de la demanda. Y, finalmente, que ya se ha realizado una publicidad de acuerdo con el art. 15.2 del LEClo que pretende acreditar con la documental aportada de distintos periódicos, tanto a nivel nacional como autonómico, dónde se puede ver el llamamiento que hace ADICAE para sumarse a la demanda colectiva, así como videos de noticias dónde se pude ver este llamamiento. Una vez presentadas las demandas se volvió a realizar un llamamiento a los afectados a través de la publicación de la demanda en distintos medios de comunicación. Por último, alega que el art. 12.2 LCGC dispone en su párrafo segundo: 'A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones'.
Valoración de la Sala.
Las cuestiones que se plantean en el recurso de apelación han sido objeto de pronunciamiento para un supuesto idéntico en el que se hacían exactamente las mismas alegaciones de recurso y con la única diferencia de que la acción se dirigía contra otra entidad bancaria en el auto de esta Sala de 9 de diciembre de 2019 (rollo de apelación 1248/19 ): ' SEGUNDO.- Damos por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.
La situación examinada resulta peculiar, si bien hemos de partir de que la infracción del artículo 15,2 LEC, de concurrir, debe ser objeto de subsanación previa a la presentación de la demanda.
La demandante postula, en síntesis, una declaración de nulidad, de carácter general, de la cláusula de imposición de gastos a los prestatarios, o a los que se subrogan en un préstamo ya constituido, con las consiguientes consecuencias resarcitorias, y, tras interesar del Juzgado planteamiento de cuestión prejudicial al efecto, precisa, en el tercer otrosí, que no considera necesaria la publicidad o llamamiento de los perjudicados ni la comunicación al Ministerio Fiscal, porque el origen es una acción de cesación (lo que considera incurso en la situación del artículo 15,4 LEC) y que, subsidiariamente, la norma aplicable sería la del apartado primero de dicho precepto, que comportaría la publicación de la demanda por el Letrado de la Administración de Justicia, en medios de comunicación en el ámbito territorial en que se haya manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses, siendo parte el Ministerio Fiscal cuando el interés social lo justifique, y remitiéndose el demandante, hoy recurrente, en todo caso, 'al prudente criterio judicial'.
Por tanto, es obvio, en modo alguno se refería al precepto cuya infracción considera concurrente el juzgador, ni es aceptable para eludir su procedencia la difusa referencia por parte del recurrente a un exceso en la exigencia de requisitos formales, a la notificación en términos razonables, o a la inviabilidad de considerar tal omisión como determinante de la admisibilidad de la demanda (en parte) cuando precisamente en esta se partía de que dicha norma no era aplicable (de ahí la referencia al artículo 15,4 LEC) o, en otro caso, a que la publicidad debería efectuarse en forma ponderada por el propio Letrado de la administración de Justicia.
Hay, por tanto, una modificación de planteamiento del hoy recurrente que podría bastar para repeler el recurso en los términos en que ahora se plantea.
A lo anterior cabe añadir una argumentación de carácter práctico, por cuanto:
a) No existe un soporte común de las reclamaciones individuales acumuladas (ya determinadas) en este caso, ni desde el punto de vista territorial, ni desde el punto de vista del contrato subyacente. No en todos los casos cabe atribuir un resarcimiento uniforme y debe valorarse la documentación concretamente aportada.
b) La LO 7/2015 de 21 de julio ha alterado la competencia objetiva para conocer de acciones individuales en materia de condiciones generales de la contratación, que ahora compete a los juzgados de primera instancia, que no a los mercantiles, aunque estos mantengan la competencia para las acciones colectivas del 86 ter 2 d) y además, en las acciones individuales, lo es de carácter exclusivo y excluyente al Juzgado de Primera Instancia 25 (y bis) sucesivamente prorrogada y actualmente determinada por acuerdo de la Comisión permanente del CGPJ de 19 de diciembre de 2018, publicado en BOE DE 27-12-18 y en vigor hasta 31-12- 19. Ello ha determinado la proliferación de reclamaciones individuales en la misma materia que se plantea, e, incluso, de distintas resoluciones del Tribunal Supremo, de modo que ni la conducta, ni las consecuencias precisan de la prosecución conjunta de los litigios, ni justifica la celeridad del planteamiento, atendido que nos encontramos ante contratos suscritos con gran antelación a la presentación de la demanda. Por tanto, consideramos que el colectivo era determinable a priori y el incumplimiento del precepto indicado debe entenderse producido.
c) Finalmente, se invoca en la demanda el artículo 53 del TRLGDCU en redacción dada por Ley 3/2014 de 27 de marzo que añadió un nuevo párrafo al final precepto en los siguientes términos:
(...)
'A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal.
Serán acumulables a cualquier acción de cesación interpuesta por asociaciones de consumidores y usuarios la de nulidad y anulabilidad, de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas.'
1Sin embargo, la disposición transitoria única acota temporalmente la aplicación de la norma, de forma que las disposiciones de dicha Ley serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebrados a partir de 13 junio de 2014, que no es el caso de ninguno de los aportados.
Podría argumentarse que la norma en cuestión es netamente procesal, pero afecta, sin duda, al ejercicio de una acción inexistente -en cuanto no acumulable - al tiempo de celebración del contrato. Además, tales reclamaciones están siendo ejercitadas de forma individual, porque no nos encontramos ante intereses generales o difusos, y, precisamente por tal razón, consideramos que el planteamiento de la acumulación, en la forma efectuada en la demanda, no resulta aceptable ni se ajustaba a los requisitos legalmente exigibles, de modo que la resolución recurrida ha de ser mantenida en sus términos, sin perjuicio de las reclamaciones individuales que pudieran en su caso plantearse en la forma y órgano procedente.'
Poco o nada más cabe añadir a lo que ya se dijo en aquel auto pues el supuesto de hecho es idéntico. Únicamente, cabría apuntar que no se trata de discutir si la acción de cesación y las acciones de restitución de cantidades y de indemnización de daños y perjuicios son acumulables. Tal afirmación jurídica ni lo niega el auto de la instancia ni la sentencia de esta Sala de referencia. Lo que se trata es de comprobar si se han cumplido con los requisitos de publicidad que son exigibles para las acciones de restitución y de indemnización en un supuesto en que los consumidores afectados están identificados o son identificables como es el caso. En el caso de que este requisito no esté cumplido, no es que no se podrá la acumulación, es que no se podrá tal acumulación porque no se podrán admitir a trámite. Y es indiferente, para la resolución, si el requisito se debe cumplir antes de la presentación de la demanda o una vez presentada y suspendida. El caso es que el requisito no está cumplido. Y lo que es evidente es que no se puede dar por cumplido por unas aparentes publicidades en una web y en unos diarios pues tal forma no supone un cumplimiento del mandato legal establecido.
No es admisible, tampoco, señalar que no es posible la identificación de los consumidores afectados pues son fácilmente identificables pues lo serán todos los prestatarios unidos contractualmente con la entidad demandada en cuyos contratos se haya establecido la cláusula en cuestión. La problemática de cómo conocer estos datos queda fuera del objeto de este recurso, sin perjuicio de que la parte podía haber hecho uso de los recursos legales existentes para la comprobación de estos datos pues, como se ha dicho, se trata de un supuesto en el que los consumidores están identificados o son identificables'
En virtud de los razonamientos contenidos en dichas resoluciones, que asumimos en su integridad, admitimos el recurso en este punto, dejando sin efecto el pronunciamiento de condena contenido en la sentencia de instancia, lo que hace innecesario el análisis del resto de los motivos de recurso, pues tienen como presupuesto la estimación de la acción de restitución.
SEXTO. -La estimación del recurso en los términos expuestos, conlleva una estimación parcial de la demanda, y por ello no se efectuará especial pronunciamiento sobre las costas generadas en la instancia.
Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas de la apelación.
SEPTIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. CARNICERO SANTIAGO, en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, en el procedimiento Verbal 251/19, del que dimana la presente apelación, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y con estimación parcial de la demanda presentada por la ASOCIACION DE USUARIOS Y BANCOS , CAJAS Y SEGUROS DE ESPAÑA, Contra CAJA LABORAL PORPULAR, debemos declarar y declaramos la nulidad de las siguientes cláusulas utilizadas por la demandada:
1) 'QUINTA.- Gastos.
Los gastos de tasación de los inmuebles hipotecados en esta escritura, los que origina este otorgamiento, aranceles notariales, sus copias, impuestos de toda clase e inscripción en el Registro de la Propiedad, serán de cuenta del deudor, así como los que produzcan las modificaciones o novaciones, la carta de pago y cancelación de hipoteca en su día, salvo los que la Ley prohiba con sanción de nulidad. Estos gastos no han sido incluidos en el cálculo de la Tasa anual efectiva mencionada en este Contrato.
Serán asimismo a cuenta del deudor, los gatos de información registral, las notificaciones, las peritaciones y los gastos de gestión de cobro que ocasione la falta de cumplimiento por parte del PRESTATARIO de las oblegaciones establecidas en el presente contrato.
Asimismo, irán a cargo de la parte PRESTATARIA, los gastos (incluidas copias, impuestos, inscripción) derivados de las escrituras previas y las que sean necesarias para que la presente escritura quede inscrita en el Registro de la Propiedad.
En relación a estas escrituras previas, la parte PRESTATARIA autoriza irrevocablemente a CAJA LABORAL, para solicitar por si sola la expedición de segundas y posteriores copias de las mismas a los efectos de liquidar los impuestos correspondientes a inscribir dichas escrituras en el Registro de la Propiedad.
Cualquier otro gastos que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la entidad de crédito dirigida a la concesión o administración del préstamo, será por cuenta de la parte PRESTATARIA.
EL PRESTATARIO faculta asimismo a CAJA LABORAL a hacer efectivos los gastos mencionados en la presente cláusula, los cuales en tantos no sean satisfechos por el PRESTATARIO a CAJA LABORAL, devengarán un tipo de interés igual al de demora pactado para este préstamo.'
2) 'QUINTO.- Gastos.
Acuedan las partes que todos los gastos e impuestos que se ocasionen por esa escritura de subrogación, serán de cuenta de la parte deudora.'
Condenando a la demandada a eliminarlas de su clausulado, y a abstenerse de utilizarlas en los sucesivo; dejando sin efecto la condena impuesta, en el apartado 3 del Fallo de la sentencia de instancia, sin pronunciamiento sobre las costas de la instancia.
Mantenido el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.
Devuélvase a CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. LABORAL KUTXA el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0062 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Magistradas que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 13 de julio de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, cer
