Sentencia Civil Nº 1074/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 405/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0012622

Recurso de Apelación 405/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 18/2012

APELANTE: Dña. Gabriela

PROCURADORA: Dña. ELENA MUÑOZ GONZÁLEZ

APELADO: D. Jose Enrique

PROCURADOR: D. FERNANDO ANAYA GARCÍA

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a diez de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Modificación de Medidas, bajo el nº 18/12, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, entre partes:

De una como apelante, doña Gabriela , representada por la Procuradora doña Elena Muñoz González.

De otra, como apelado, don Jose Enrique , representado por el procurador don Fernando Anaya García.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 25 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Gabriela contra D. Jose Enrique , debo declarar y declaro la modificación de la sentencia de divorcio de fecha 1 de diciembre del 2010 dictada por este juzgado en los autos nº 2/2010, en las siguientes medidas:

La actora deberá estar en compañía de la descendiente común las semanas que le corresponda el fin de semana las visitas, estará en compañía de la niña desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes que reingresara a la niña al centro escolar. Las semanas que no le corresponda estar con la niña los fines de semana, deberá estar con la niña desde el martes a la salida del colegio, hasta el jueves que deberá reingresar a la menor al centro escolar. El resto del régimen de visitas, se mantiene tal y como está establecido en la sentencia de divorcio.

La actora deberá satisfacer en concepto de pensión alimenticio a favor de la descendiente común la cantidad de 175 euros mensual, en la forma que se designó en la sentencia de divorcio.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Apelación ante la Excma. Audiencia Provincial de Madrid, el cual se preparará ante este juzgado en el plazo de veinte días desde su notificación.

Así lo acuerda, manda y firma Dña. María Gracia Parera de Cáceres magistrado juez del juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Tres de Madrid. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Gabriela , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación de don Jose Enrique , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de diciembre del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación.

1º. Por la representación procesal de doña Gabriela , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 25 de septiembre de 2013 , que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas, da lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 1 de diciembre de 2010 , dictada en los autos nº 2/2010 del mismo Juzgado, acordando que la madre este en compañía de la menor el fin de semana que le corresponda desde el jueves a la salida del colegio al lunes que la reintegrará al centro escolar, y las semanas que no le corresponda desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves que reingresará al centro escolar, manteniendo el régimen de visitas y vacaciones establecido en la sentencia; se fija una pensión de alimentos de 175 € con cargo a la madre.

En el recurso se impugna el pronunciamiento relativo a mantener la custodia al padre, el régimen de visitas con la madre, y la pensión de alimentos acordada. Se invocan como motivo primero, error en la valoración de la prueba; y segundo, infracción del interés de la menor termina solicitando, que se estime el recurso, se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de la menor, mediante estancias semanales o cualquier otra que se estime conveniente, con los pronunciamientos que le sean inherentes.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia, habiendo analizado el Juzgador de instancia todos los argumentos expuestos y entendiendo como el Ministerio Fiscal, que no justifican la modificación de la pensión alimenticia solicitada.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso de apelación, interesa su desestimación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.

Con carácter previo a la resolución de los motivos del recurso de apelación, se ha de resolver el recurso de reposición presentado por la representación de don Jose Enrique , interpuesto contra la providencia de 9 de octubre de 2014, que no da lugar a la unión a los autos de un escrito de la parte por no considerarlo necesario ni útil para la resolución del recurso. La parte recurrente considera que los hechos no son extemporáneos, y tienen su importancia para resolver la cuestión en debate al poner de manifiesto la conflictividad de las partes. El recurso debe de ser desestimado, porque aun no siendo extemporáneo el documento aportado, existiendo en autos la prueba necesaria para resolver la cuestiones debatidas, no hay necesidad ni justificación de que las partes aumenten la tensión entre ellos, que por otro lado es normal en un procedimiento de ruptura en que se resuelve sobre la modalidad de custodia, aportando sucesivas denuncias. No considerándolo necesario se debe mantener la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Normas legales que regulan la modificación de las medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Primer motivo del recurso.

La hija menor Covadonga , nacida el NUM000 de 2007, de 7 años en la actualidad, ha permanecido bajo la custodia del padre desde que se dictara el Auto de Medidas Provisionales con fecha 25 de enero de 2010, con quien continua, confirmándose la medida por Sentencia de divorcio de fecha 1 de diciembre de 2010, confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22 ª, en sentencia de 30 de marzo de 2012, dictada en el rollo nº 668/2011 .

La madre en su demanda interesa la modificación de la custodia de la menor y la reducción de la pensión de alimentos, alegando como hechos nuevos, el estado en que se encuentra su hija Covadonga quien no quiere marcharse con el padre cuando esta con ella, la involucración de la madre en los aspectos educativo y sanitario de la menor, y que el padre ha sido incapacitado por si ello afectará al cuidado de la menor, y los acuerdos de las partes posteriores a la sentencia, respecto a los periodos vacacionales y comunicaciones telefónicas. Oponiéndose el padre a la petición realizada.

La recurrente pone de manifiesto que la sentencia ha tenido en cuenta para denegar la custodia compartida de la menor, que no había resultado acreditado que hubiera extinguido la pena de de alejamiento reciproco impuesta por la pena de maltrato mutuo ( art. 153 CP ), cuando el propio Juzgado recibió por FAX del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 32 de Madrid, que se encuentra extinguida desde el 1 y 2 de febrero de 2013, respectivamente. Y que los restantes procedimientos alegados están todos sobreseídas. La realidad de esta afirmación constan en las actuaciones a los folios 99 a 104. El hecho alegado no tiene la transcendencia que la parte pretende, pues no se puede considerar que tenga la importancia aludida en el resultado de la resolución adoptada, sino que se enumera dentro de todo un conjunto de actuaciones que se valoran para resolver sobre la medidas de la menor. Igual suerte ha de tener los restantes hechos alegados, así no se estima relevante las manifestaciones sobre el estado de ánimo de la menor en el momento del traslado de uno a otro domicilio, sin duda triste siempre que cambia de progenitor. Respecto de los otros hechos alegados se han tenido en cuenta en el conjunto de la prueba, debiendo estar al siguiente motivo del recurso.

CUARTO.- Segundo motivo del recurso.

Se insiste por la recurrente, en que es más beneficioso para la menor una custodia compartida, la Juzgadora de instancia ha considerado valorado toda la prueba que el interés de la menor es mantener la custodia al padre, sin perjuicio de la ampliación del régimen de visitas y estancias con la madre, en resumen se hace una interpretación distinta en el caso concreto de que es más beneficioso para la menor, por cada uno de los progenitores o la propia resolución judicial.

El principio del interés del menor el eje que ha de prevalecer en las medidas que se acuerden ya sea por las partes por existir un acuerdo o en caso contrario por resolución judicial, principio que al no estar definido en nuestra legislación, ha de ser valorado teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en cada familia y que resulten acreditadas, para acordar un régimen concreto. Principio que se pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , en el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del Menor , en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española , el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; en el Convenio de la Haya , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996 (BOE 2-12- 2010), entre otros instrumentos internacionales; y sin que podamos dejar de hacer referencia a la importante trabajo desarrollado en la Observación general nº 14 (2013), sobre el derecho del Niño a que su interés superior sea una consideración primordial, aprobada por el Comité de los Derechos del Niño en su 62ª periodo de sesiones (14 de enero a 1 de febrero de 2013), y en materia sustantiva, entre otros, en los arts. 91 , 92 , 93 , 94 , 156 , 158 todos del CC .

De manera reiterada la jurisprudencia del TS pone de manifiesto la necesidad de que las medidas de custodia se fundamenten en el interés de los menores, así entre otras, la STS 2 de julio de 2014 , expresamente recoger:"'la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se debe tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma"'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la practica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril de 2014 '". La custodia compartida, debe entenderse como algo normal y no excepcional ( STS 29-4-2013 , y 24-4-2014 entre otras), en la que no debe de haber vencedores ni vencidos, ni como un premio o un castigo, sino como una forma de proteger a la menor ( STS 27-2-2010 , 7-7-2011 , 10-12-2012 , entre otras).

En el presente supuesto sometido a nuestra consideración, debemos destacar del conjunto de la prueba obrante:

1º La hija menor Covadonga , de 6 años, desde que tenía 2 años está bajo la custodia del padre.

2º La madre no ha abonado la pensión de alimentos, que se acordó en las resoluciones judiciales, desde el mes de julio de 2012.

3º Son varias y continuas las denuncias interpuestas por cada uno de los progenitores contra el otro, sin perjuicio de su resolución, que han aumentado en el periodo previo a la resolución del presente recurso, intentando con ello conseguir su propio beneficio.

4º El informe pericial psicosocial obrante a los folios 164 a 171 de las actuaciones, pone de manifiesto que la menor se muestra feliz y adaptada positivamente a su tipo de vida, se siente querida por todos, y demanda más tiempo con la madre. Muestra vinculación positiva con ambos progenitores, ambos le aportan afecto protección y seguridad. No se pone de manifiesto que las relaciones entre los padres hayan ocasionado ningún perjuicio a la menor.

No se pone de manifiesto ningún dato objetivo de los padres que les impida llegar acuerdos sobre su hija ni que les impida desarrollar la custodia compartida.

Los padres han alcanzado un acuerdo y las entregas y recogidas de la menor se realizan en el domicilio, anteriormente era en el Punto de Encuentro Familiar, también han llegado acuerdos en los periodos vacacionales.

Valorada toda la prueba obrante la documental, los interrogatorios de las partes, la pericial psicológica y su ratificación, así como el amplio régimen de estancias con la madre acordado en la sentencia ahora impugnada, se ha de concluir que se debe de acordar una custodia compartida de los dos progenitores, por entender que con esta modalidad se responde mejor a las necesidades de la menor, y permite una mayor colaboración de ambos progenitores en el cumplimiento de las obligaciones de la responsabilidad parental. Cualquier situación de crisis y ruptura familiar conlleva una situación de conflicto, que principalmente dura mientras el tema se encuentra judicializado, y en el presente supuesto ha sido precisamente la judicialización de todos los temas lo que ha ido aumentando la conflictividad, bien por la inercia de las disfunciones creadas, o por los mismos intereses en juego, pero que en todo caso no han afectado a la menor, y que los propios progenitores han puesto de manifiesto querer resolver, y de hecho ya han sabido llegar acuerdos, importantes para la menor. Dentro de las modalidades de la custodia, y ponderadas las orientaciones del informe psicológico, se considera que lo mejor para la menor es que la custodia se ejerza por semanas, realizándose los lunes los intercambios de la menor, en que el progenitor que tenga a la menor la llevara al centro escolar y el otro la recogerá a la salida, como se detalla en la parte dispositiva de la presente resolución, sin perjuicio de los criterios de flexibilidad y los acuerdos que alcancen las partes.

Habiéndose acordado una custodia compartida, hay que pronunciarse sobre dos medidas íntimamente ligadas con la anterior medida, primero el uso de la vivienda familiar y la distribución del pago de las necesidades de la menor.

La menor ha permanecido con su padre en la vivienda propiedad de ambos progenitores, por las que en el procedimiento de divorcio, se puso de manifiesto que se abonaba una préstamo hipotecario de 355,54 €, sin que conste que haya finalizado, ni que se haya liquidado el régimen económico matrimonial, tan solo se alega que la madre no ha abonado la pensión de alimentos, interesando que se descuente lo impagado en la correspondiente liquidación. Teniendo en cuenta lo dispuesto en las STS de 22 y 24-10-2014 , se considera proporcionado a las circunstancias acreditadas, ya que ninguno de los progenitores necesita de una especial protección cuando tienen a la menor a su cuidado, que la madre tiene alquilada una vivienda en el mismo barrio, que el padre y la menor pueden continuar en la citada vivienda durante el plazo prudencial y máximo de dos años, desde la presente resolución, en que deberá desalojar la vivienda, transcurrido el cual, queda desafectada el uso de la misma, debiendo de proceder a su liquidación.

Teniendo en cuenta que el padre tiene reconocida una Incapacidad Permanente Absoluta por una cardiopatía isquémica, es perceptor de una pensión por incapacidad, y la madre ya al tiempo del divorcio percibía unos ingresos sobre los 1.130 €, cada progenitor debe de atender los gastos de la menor cuando se encuentre a su cuidado, abonándose por ambos progenitores por mitad los restantes gastos ordinarios y el 50% de los extraordinarios en que exista un acuerdo entre los dos progenitores.

Debiéndose estimar el motivo del recurso.

QUINTO.- Costas.

Estimándose el recurso, no procede hacer condena en costas en la presente alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Gabriela , contra la Sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas de Divorcio Contencioso, contra don Jose Enrique , seguidos bajo el nº 18/12, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y en su lugar se acuerda:

1º La guarda y custodia de la hija menor Covadonga será compartida por ambos progenitores, a falta de otro acuerdo, por periodos semanales, realizándose el intercambio de la menor los lunes, en el centro escolar, llevándola al colegio el progenitor que ha tenido la custodia, y recogiéndola del centro escolar el progenitor con el que estará a partir de ese día, y así sucesivamente de forma alternada, de ser fiesta el lunes, a las 17,00 h. La menor pasará una tarde-noche a la semana con el otro progenitor, a falta de acuerdo los miércoles desde la salida del colegio al jueves por la mañana que la reintegrara al centro escolar.

2º Los periodos de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se repartirán por mitad entre los dos progenitores, a falta de otro acuerdo, la madre elegirá los periodos que le corresponde en los años pares y el padre en los años impares.

3º Cada progenitor satisfará directamente los alimentos de la menor cuando se encuentre bajo su custodia en su domicilio. Se abonaran por mitad por ambos padres todos los gastos escolares ordinarios, y los gastos extraordinarios en los que exista acuerdo de los progenitores, así como los gatos sanitarios necesarios que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro de la menor.

Los gastos extraordinarios se mantiene como se acordaron en la sentencia de instancia.

4º Se fija el plazo prudencial de dos años al demandado para desalojar la vivienda que fue familiar, que queda expresamente desafectada,

No se hace expresa condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, devuélvase a la Sra. Gabriela el depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0405 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe