Sentencia CIVIL Nº 1074/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 74/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 74/2018 -B1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 129/2017
Parte recurrente/Solicitante: Mateo
Procurador/a: Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate
Abogado/a:
Parte recurrida: Rosario
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: RAMON TAMBORERO DEL PINO
SENTENCIA Nº 1074/2018
Magistrados:
Don José Pascual Ortuño Muñoz
Don Vicente Ballesta Bernal
Doña María Isabel Tomás García
Barcelona, 27 de noviembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 23 de enero de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 129/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Estibaliz Rodriguez Ortiz De Zárate, en nombre y representación de Mateo contra la Sentencia de fecha 31/07/2017 aclarada por Auto de fecha 27/10/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Rosario .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Rosario , representada por el Procurador D.

Ángel Joaniquet Tamburini, contra D. Mateo , representado por la Procuradora Dª. Estíbaliz Rodríguez Ortiz de Zárate, acuerdo las siguiente medidas en relación a la hija menor Santiaga : 1) Atribuir a la madre la guarda y custodia de la hija menor de edad, siendo conjunto el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores.

2) Establecer el siguiente régimen de visitas, comunicaciones y estancias de la menor con el padre, en defecto de los acuerdos a los que en cada momento puedan llegar los progenitores: a.- El padre podrá tener consigo a la niña todos los miércoles y jueves, aquél desde la salida del colegio , hasta las 20.00 horas, debiendo reintegrarla al domicilio materno; y el jueves desde la salida del colegio, con pernocta, y debiendo llevarla al colegio el viernes por la mañana.

b.- Fines de semanas alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el Domingo a las 20:00 horas, debiendo reintegrala al domicilio materno. Los viernes y lunes festivos, y los días calificados como puente escolar por el colegio de la menor, se unirán al fin de semana correspondiente más próximo.

3) Las vacaciones escolares de la niña se repartirán entre ambos progenitores, por partes iguales, y de la siguiente forma, en defecto de los acuerdo a los que en cada momento puedan llegar los progenitores: a.- Las vacaciones escolares de verano, que se entienden referidas exclusivamente a los meses de Julio y Agosto, se dividirán en cuatro quincenas, correspondiendo a la madre en los años impares las primeras quincenas de cada mes, y al padre las segundas; y a la inversa los años pares.

b.- Las vacaciones escolares de Navidad se dividen en dos periodos, abarcando el primero desde la salida del último día lectivo, hasta las 17:00 horas del 30 de diciembre, realizándose el intercambio de la menor en el domicilio materno; y el segundo desde ese día y hora, hasta el último día festivo, a las 20:00 horas, debiendo ser reintegrada la menor al domicilio materno: en los años impares corresponderá a la madre el primer período, y al padre el segundo; y en los años pares a la inversa.

c.- Las vacaciones escolares de Semana Santa se repartirán íntegramente entre ambos progenitores, correspondiendo al padre los años pares, y a la madre los impares, con entrega y recogida de la menor siempre en el domicilio materno.

d.- El primer fin de semana posterior a un periodo de vacaciones corresponderá siempre a aquel de los progenitores que no hubiere tenido a la niña en su segundo periodo.

4) En concepto de alimentos para la hija común, el padre satisfará a la madre la suma de 800 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de 1 de Enero, de acuerdo con la variación que experimente el índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Asimismo el padre abonará la mitad de los gastos extraordinarios de la menor (que incluirán los médico no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado), y del coste de sus actividades extraescolares, siempre que respecto de estas últimas estén de acuerdo ambos progenitores.

Y todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes. ' Siendo la parte dispositiva del Auto: ' DISPONGO: 1) Haber lugar a aclarar la Sentencia de fecha 31-07-17 , en el sentido de que la pensión de alimentos establecida a cargo de padre se declara retroactivamente a la fecha de interposición de la demanda.

2) No haber lugar a la aclaración y complemento solicitada por la representación de D. Mateo . ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 14/11/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

VISTO, siendo Ponente el Iltmº sr. Don José Pascual Ortuño Muñoz.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO. - La sentencia que ha regulado el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto a la hija menor de los litigantes Santiaga (nacida el NUM000 .2014) y ha establecido las medidas que han sido transcritas en los antecedentes, es recurrida por el padre de la menor, demandado en el litigio, en cuanto a la medida relativa a la atribución de la guarda a la madre. Solicita que se establezca la guarda compartida y, subsidiariamente, para el caso de mantener la custodia a la madre, impugna la cuantía de la contribución paterna por considerarla excesiva, así como la retroactividad de la prestación que ha sido establecida por el Auto de aclaración de 27.10.2017.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal ha interesado la confirmación íntegra de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Por lo se refiere a la primera de las cuestiones objeto de recurso, la omisión por la sentencia de primera instancia de toda referencia al acuerdo en previsión de la ruptura que los litigantes concertaron en escritura pública notarial de 1.3.2016, en la que pactaron que la menor quedaría bajo la custodia de la madre hasta los cinco años, y a partir de ese momento se pasaría a un sistema de custodia compartida, se han de destacar dos circunstancias: la primera es que, aun cuando el pacto entre las partes tenga plena validez, por cuanto el legislador introdujo la viabilidad del mismo en el artículo 234-5 del CCC, su eficacia queda condicionada, en todo caso, a que lo acordado garantice plenamente el superior interés de la menor.

Es por ello preciso para que surta efectos la homologación judicial del mismo, y en este caso tal declaración no resulta procedente ante la oposición de la madre por cuanto el recurrente no ha acreditado que disponga de las condiciones mínimas requeridas para compartir las responsabilidades respecto a una niña que al formularse la demanda todavía no había cumplido los tres años de vida e incluso en el momento de ser dictada esta resolución acaba de cumplir los cuatro años y consta que su vínculo de apego esencial es con la madre. El recurrente en ningún momento ha especificado el lugar ni las condiciones de la vivienda en la que pretende albergar a la menor a partir de los cinco años (consta que actualmente la menor reside en Barcelona y el padre en DIRECCION000 lo que imposibilitaría un sistema compartido), y tampoco ha acreditado su capacidad para asistirla en todos los actos de la vida de la niña, ni sus horarios ni la programación de los viajes habituales que debe realizar para atender el trabajo que desempeña. En consecuencia, la consignación en la escritura pública de este acuerdo no es más que un desiderátum que deberá ser considerado, en todo caso, cuando llegue el momento oportuno, siempre que conste que el sistema que propone es más beneficioso para la hija y, especialmente, que ha alcanzado un nivel mínimo de entendimiento con la madre de la menor que garantice el ejercicio responsable de la coparentalidad.

En segundo lugar, se desprende de los medios de prueba practicados, que las dos partes restaron relevancia al pacto suscrito en pleno zénit del proceso de ruptura de la relación. El recurrente solicitó en su contestación a la demanda la custodia compartida como pretensión subsidiaria. Los correos electrónicos y comunicaciones cruzadas ponen de relieve que antes de la interposición de la demanda estuvieron negociando unas nuevas medidas, sin mencionar en absoluto el pacto suscrito, ni siquiera a nivel de compromiso.

En consecuencia con lo anterior, el recurso respecto al sistema de custodia establecido debe ser desestimado.



TERCERO.- En segundo lugar el recurrente solicita la rebaja de la contribución económica a los alimentos de la hija que le ha sido impuesta en cuantía de 800 € mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios.

De las pruebas practicadas resulta que ambos litigantes ejercen actividad económica. La actora trabaja como consultora informática por cuenta propia. Es propietaria de dos inmuebles en Barcelona. El hecho de que ocupe una vivienda en alquiler con una renta de 1.600 € evidencia un nivel de ingresos netos medios mensuales superiores a los 4.000 €, por cuanto también percibe 700 € del alquiler de un local. El demandado obtiene rentas, según las hojas de salario y documentos tributarios, un promedio de 4.600 € al mes, es propietario de la vivienda de DIRECCION000 y de otro apartamento turístico en la misma zona, y percibe retribuciones indirectas (vehículo, dietas) por sus desplazamientos.

Ahora bien, la cifra de 800 € mensuales es excesiva por cuanto la prestación alimenticia no es el derecho a participar en un porcentaje sobre las ganancias del progenitor, sino la contribución proporcional de los obligados a los gastos reales del alimentista. En todo caso, se deberá tener en cuenta el tiempo de permanencia de la menor con cada uno de los padres, pero compartiendo los gastos comunes (escolaridad, vestido y sanidad), así como la parte proporcional de los gastos de vivienda, suministros y asistencia en el hogar. Los propios litigantes fijaron su participación en los gastos de la menor en un 55% a cargo del padre y de 45 % para la madre.

En este caso ha quedado probado que la demandada necesita de asistencia para atender a la menor, de muy corta edad, tanto en el domicilio como en los traslados al colegio. Se han de atender los gastos de escolarización, alimentación, vestido y sanidad por lo que pueden concretarse en 900 € el importe promedio de los gastos de la niña, en el cómputo que realiza el INE relativos a la población de residencia y al nivel de vida de los progenitores.

Debe ser tenido en cuenta que el padre ha de soportar los gastos de la menor cuando la tiene en su compañía, y también ha de contribuir a los gastos de una hija menor nacida de otra unión. Aun así, la proporción en la que el padre debe contribuir a los gastos es mayor que la de la madre que, además de sus menores ingresos, ha de prestar una dedicación superior a la hija, por lo que procede fijarla en la cifra de 550 € mensuales, más el 55 % de los gastos extraordinarios (necesarios, no periódicos e imprevisibles) que deberán ser consensuados siempre que no fuesen urgentes y perentorios.



CUARTO. - El último de los pronunciamientos objeto de recurso se concreta en los efectos retroactivos de la pensión de alimentos, que han sido establecidos por el auto aclaratorio dictado el 27.10.2017. A tal efecto el pronunciamiento debe ser mantenido por cuanto consta que la demandante solicitó tales efectos desde la fecha de interposición a la demanda, aun cuando tal pronunciamiento debe ser matizado en los casos en los que, como el presente, existe constancia de que el padre ha soportado pagos alimenticios directos durante el periodo comprendido entre la interposición de la demanda y la fecha de la sentencia de primera instancia por cuanto, de otra forma, se produciría un enriquecimiento injustificado con la duplicidad de ingresos. En consecuencia, la pretensión debe ser acogida parcialmente.



QUINTO. - La estimación parcial del recurso determina que no proceda la condena al recurrente al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por DON Mateo contra la Sentencia de fecha 3 de julio de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de BARCELONA, sobre regulación de relaciones parentales sobre la hija menor, Santiaga , en el que ha sido parte apelada DOÑA Rosario y el Ministerio Fiscal, y modificamos la parte dispositiva de la misma en los siguientes extremos: a) se reduce la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de la hija a la cifra de 550 € mensuales, con efectos desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución, además de la contribución a los gastos extraordinarios con el 55 % con cargo al padre, siendo el restante 45 % con cargo a la madre; b) las cantidades devengadas por la retroacción de los efectos a partir de la fecha de interposición de la demanda, y hasta la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, deberán liquidarse en ejecución de sentencia, mediante propuesta del obligado al pago, descontando de la cantidad resultante los ingresos o pagos directos realizados por el padre en concepto de prestaciones alimenticias; con la precisión adicional de que el importe de la pensión mensual es el que fijó la sentencia de primera instancia (800 €), desde la presentación de la demanda, hasta que dicho importe ha sido sustituido por el fijado en la presente resolución; y CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos los demás pronunciamientos. Sin especial declaración sobre las costas en ninguna de las dos instancias.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.