Sentencia CIVIL Nº 1074/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 243/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935672160
FAX: 935672169
EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0810242120188001749
Recurso de apelación 243/2019 -P
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Igualada
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 7/2018
Parte recurrente/Solicitante: María Purificación
Procurador/a: ESTER GARCIA CLAVEL
Abogado/a: Pablo Luis Rua Sobrino
Parte recurrida: BANCO SANTANDER, SA
Procurador/a: M. REMEI PUIGVERT ROMAGUERA
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 1074/2019
Magistrados:
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich Adolfo Lucas Esteve
Barcelona, 21 de octubre de 2019

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 26 de febrero de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 7/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Igualada a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ESTER GARCIA CLAVEL, en nombre y representación de Dª María Purificación contra Sentencia - 30/11/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª M. REMEI PUIGVERT ROMAGUERA, en nombre y representación de BANCO SANTANDER, SA.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta la procuradora D.ª ESTER GARCÍA CLAVEL en el nombre y representación de D.ª María Purificación contra BANCO SANTANDER por caducidad de la acción ejercitada.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Auto Aclaratorio ACUERDO: Si ha lugar a la aclaración de la sentencia de 30 de noviembre 2018 solicitada por la representación de la demanda; y debo subsanar y subsano el error en el fundamento de derecho quinto quedando de la siguiente manera: ' En materia de costas, atendiendo al principio de vencimiento objetivo del artículo 394 LEC, procede imponerlas a la parte actora al haberse desestimado íntegramente su demanda.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/10/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

El día 8 de enero de 2018, DOÑA María Purificación presenta demanda de juicio ordinario frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en relación a la comercialización de los productos 'PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A, SERIE B y SERIE D' y 'BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES I/2012', ejercitando las siguientes acciones: 1º) Una acción de nulidad, también denominada nulidad relativa o anulabilidad contractual, por vicio de error en el consentimiento - artículo 1.300 en relación con los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil-.

2º) Subsidiariamente, una acción de responsabilidad contractual, por incumplimiento, o cumplimiento negligente y defectuoso, por culpa y/o dolo, de las obligaciones que incumbían a la entidad demandada frente a la parte actora, con reclamación de indemnización de daños y perjuicios - artículo 1.101 del Código Civil-.

Expone en su demanda: 1.- Parte de los productos objeto de litis fueron suscritos por la demandante junto a su difunto padre en el año 2000, poco antes de su fallecimiento. El SR. María Purificación , falleció el 26 de mayo del año 2001, otorgando testamento en el que instituía herederas a su hija -la demandante- y a su ahora difunta esposa. La madre de la demandante, falleció el día 8 de enero de 2015. Había otorgado testamento e instituyó como única heredera a su hija hoy actora. La titular de los productos objeto y de las obligaciones y derechos derivados de los mismos es, en la actualidad, la demandante, DOÑA María Purificación , ostentando plena legitimación activa para formular la demanda.

2.- La suscripción de las Participaciones Preferentes se realizó mediante la firma/en el marco de un CONTRATO DE DEPÓSITO y ADMINISTRACIÓN DE VALORES, y una orden de valores por la que DOÑA María Purificación suscribió: ? 9.000 euros de Participaciones Preferentes Serie A, el 16 de noviembre del año 2000, junto a su fallecido padre.

? 6.000 euros de Participaciones Preferentes Serie B, el 21 de diciembre de 2001.

? 14.000 euros de Participaciones Preferentes Serie A, el 27 de marzo de 2006.

? 10.000 € de Participaciones Preferentes Serie D, el 30 de marzo de 2009.

Las participaciones preferentes se comercializaron por la necesidad de BANCO POPULAR S.A. de capitalizarse, lo que hizo a costa de sus clientes, generando una falsa apariencia de solvencia y liquidez, pese a que existían datos más que suficientes para conocer que su situación era muy delicada, situación que era perfectamente conocida por la entidad. En esta situación de conflicto de intereses, antepuso los de la entidad a los de sus clientes.

En el año 2012, emitió los Bonos Serie I/2012, dirigidos a tenedores de las participaciones preferentes.

Los empleados de la sucursal llamaron a la actora para que acudiese a la oficina y le ofrecieron 'renovar' el producto por seis años más -hasta abril de 2018-, ofreciéndole una mayor rentabilidad, un 6,75 % nominal anual fijo, haciendo creer a la actora que su inversión se encontraba segura, creyendo, la actora, que el nominal estaba garantizado al vencimiento.

El canje por los bonos se realizó en fecha 21 de marzo de 2012 sin mediar información previa alguna, ni verbal ni escrita, tan sólo se informó de lo atractivo de la renovación de su producto y se le recomendó que accediera al canje.

La operación de canje -documento número 8 de la demanda- se llevó a cabo a través de una orden de valores en la que figuraba la suscripción del nuevo producto. Dicha orden, no incluía dato alguno sobre las características o el funcionamiento del producto, por lo que, cualquier persona que no fuera experta en materia de inversiones, no podría hacerse una idea de la operación que estaba realizando, entendiéndolo, de forma similar a la renovación del depósito.

El canje se realizó sin mediar información precontractual alguna, tan sólo se le explicó el cambio de rentabilidad -a un atractivo 6,75 %- y la nueva fecha de vencimiento; todo ello en el mismo momento de la suscripción, incumpliendo así los deberes de información estipulados en la normativa sectorial.

En el canje de las Participaciones Preferentes por los Bonos Serie I/2012, no consta que la demandada proporcionara a la actora información precontractual alguna, ni que se realizara test de conveniencia y/o idoneidad. La actora creía que estaba renovando el primer producto. La demandada sólo recabó la firma de la actora con el fin de instrumentalizar el canje.

Aunque los Bonos Serie I/2012 tenían como fecha prevista de vencimiento abril de 2018, dada la mala situación financiera de la entidad, en diciembre de 2013, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. decide convertir -anticipadamente- los mentados bonos en acciones de forma obligatoria. De esta manera, la entidad se capitalizaba dada la pésima situación financiera que estaba atravesando. Dicha operación no fue comunicada de forma expresa a la parte actora, ni mucho menos se le permitió opinar sobre la conversión obligatoria.

Es decir, la operación se realizó de forma unilateral por la entidad demandada. La operación se llevó a cabo el 27 de enero de 2014 -documento número 8 de la demanda-, cuando los productos de la parte actora se convirtieron en acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

BANCO POPULAR Español, S.A. comunica la conversión anticipada y obligatoria en acciones de la entidad el 27 de enero de 2014.

El 21 de abril de 2015, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. fue sancionado por la CNMV, por la mala praxis en la comercialización de productos como los que son objeto de esta litis.

En la actualidad, el valor de la inversión es de 0 euros, toda vez que el capital social de la entidad fue reducido a 0, por la resolución del FROB de 7 de junio de 2017.

De esta manera, tras la intervención de Banco Popular, el pasado 7 de junio de 2017, la actora ha tenido una pérdida patrimonial de un 100 % sobre el valor de la inversión, al ver reducido a 0 euros el valor de las acciones.

Y solicita que, previos los trámites legales oportunos, en su día, estimando íntegramente la demanda, se dicte sentencia por la que: A) Petición principal: 1º) Se declare la nulidad de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes Serie A, de Participaciones Preferentes Serie B, Participaciones Preferentes Serie D y Bonos Serie I/2012 por importe nominal de treinta y nueve mil euros -39.000 euros.

2º) Se declare la obligación de ambas partes -como consecuencia de la declaración de nulidad- de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia, y en su virtud: 3º) Se condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la cantidad de treinta y nueve mil euros -39.000 euros-, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia; deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia.

Asimismo, la parte demandante restituirá a la entidad demandada las acciones en que se han convertido los productos objeto de litis, en el estado en el que se encuentren, para lo cual facilitará, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los títulos.

4º) Desde la fecha de la sentencia, la cantidad a pagar por la parte demandada devengará los intereses procesales del artículo 576 de la LEC.

5º) Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

B) Petición subsidiaria: Subsidiariamente y para el hipotético caso de que fuese rechazada la anterior pretensión, se solicita que: 1º) Se declare el incumplimiento, total o parcial, o el cumplimiento defectuoso, negligente, doloso y/ o culposo de las obligaciones contractuales de información, transparencia, diligencia y lealtad del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en la contratación asesorada y tenencia de los Participaciones Preferentes Serie A, Participaciones Preferentes B, Participaciones Preferentes Serie D y Bonos Serie I/2012 por importe nominal de treinta y nueve mil euros - 39.000 euros.

2º) Y, en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito, de conformidad con el artículo 1.101 del Código Civil, se declare la responsabilidad contractual de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con indemnización de daños y perjuicios, por los referidos contratos. Y en su virtud: 3º) Se condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a indemnizar a la parte demandante por los daños y perjuicios sufridos, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada -valor-.

Esta pérdida de valor patrimonial quedará determinada de la siguiente forma: el precio de adquisición de los productos, esto es, la cantidad de treinta y nueve mil euros -39.000 euros-, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia; deduciendo del total los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad del producto y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, ambas cantidades -estas últimas- incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia.

Por su parte, a fin de evitar el posible enriquecimiento injusto, esta parte tendrá que devolver a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. las acciones en que se han convertido los productos objeto de litis, en el estado en el que se encuentren -atribución entendida en este sentido como consecuencia de la indemnización, y no como restitución recíproca de las prestaciones- o, en su caso, deducir del importe de la indemnización, el valor de las acciones, al momento de ejecutarse la sentencia.

Subsidiariamente, se condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad resultante de restar al precio de adquisición de los productos -39.000 euros-, más las comisiones y gastos cobrados por los mismos, el valor de las acciones, al momento de ejecutarse la sentencia, los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad del producto y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de presentación de esta demanda hasta que se dicte sentencia.

4º) Desde la fecha de la sentencia, la cantidad a pagar por la parte demandada devengará los intereses procesales del artículo 576 de la LEC.

5º) Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se opone a la demanda presentada. En la audiencia previa rectifica la suma que debe deducirse como valor de los rendimientos brutos a la de 39.879,17 euros.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por DOÑA María Purificación contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. por caducidad de la acción ejercitada, con expresa condena en costas a la parte actora.

La juzgadora de primera instancia razona que, en el presente caso, el comienzo del plazo del ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento comienza con el canje de las participaciones preferentes a bonos subordinados el 21 de marzo de 2012, como consta en el documento 4 de la contestación a la demanda, al folio 92, cuando la demanda se presenta el 29 de diciembre de 2017, por lo que ha transcurrido el plazo de cuatro años, por lo que estima la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada.

Por auto de fecha 18 de febrero de 2019, se aclara la sentencia de 30 de noviembre 2018 en el sentido de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA María Purificación presenta recurso de apelación en el que solicita que, previos los trámites oportunos, se dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida, con íntegra estimación de la demanda y expresa condena a la parte demandada de las costas causadas en la instancia.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Resumen de antecedentes.

Debemos partir de los siguientes hechos no controvertidos: 1) DOÑA María Purificación suscribió las siguientes ÓRDENES DE COMPRA DE VALORES: * 9.000 euros de Participaciones Preferentes Serie A, el 16 de noviembre de 2000, junto a su padre DON Pedro Jesús , fallecido en fecha 26 de mayo de 2001.

* 6.000 euros de Participaciones Preferentes Serie B, el 21 de diciembre de 2001.

* 14.000 euros de Participaciones Preferentes Serie A, el 27 de marzo de 2006.

* 10.000 € de Participaciones Preferentes Serie CAP-D TV 09, el 30 de marzo de 2009.

Lo anterior hace un total de 39.000 euros.

2) El día 21 marzo de 2012, DOÑA María Purificación suscribe con BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. cuatro ÓRDENES DE VALORES, OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN MEDIANTE CANJE, con relación a las Participaciones Preferentes Serie A, con un total nominal de 14.000 euros, con relación a las Participaciones Preferentes Serie D, con un total nominal de 10.000 euros, con relación a las Participaciones Preferentes Serie B, con un total nominal de 6.000 euros, y con relación a las Participaciones Preferentes Serie A, con un total nominal de 9.000 euros, entregándole 390 valores de B.O.SUB.OB.CONV.B.POPULAR V4-18 (en adelante BONOS I/2012), por el mismo total nominal de 39.000 euros, documento 4 de la contestación a la demanda, a los folios 91, 92, 96 y 98.

En las cuatro órdenes de valores suscritas se indica que 'Por medio de la presente orden, el cliente manifiesta expresamente su aceptación a la recompra de los valores detallados en el apartado -valor a entregar- con orden expresa de suscripción de los valores detallados en al apartado anterior -valor a recibir-'.

3) Las Participaciones Preferentes Serie A por importe de 9.000 euros, Serie B por importe de 6.000 euros, Serie A por importe de 14.000 euros y Serie CAP-D TV 09 por importe de 10.000 euros fueron canjeadas, a fecha 4 de abril de 2012, documento 9 de la contestación a la demanda al folio 355, por BONOS SUBORDINADOS I/2012.

4) En fecha 27 de enero de 2014, los BONOS SUBORDINADOS I/2012 se convirtieron obligatoriamente en acciones ordinarias de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., obteniendo la SRA. María Purificación 6.845 acciones.

5) Por Resolución de 22 de julio de 2016, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, hace pública la sanción por infracción muy grave impuesta a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., por la mala praxis en la comercialización de deuda subordinada al no haber facilitado a los clientes la información necesaria y se impone una multa de 1.000.000 de euros (un millón de euros), documento 19 de la demanda.

6) La Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2017, documento 12 de la demanda, resuelve: 'Primero. Reducir el capital social de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos acciones (4.196.858.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Segundo. Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos euros (1.346.542.000 €), divido en acciones de 1 euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Tercero. Reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d ) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Cuarto. Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000€), de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e ) y 64.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Quinto. Designar a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.

Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión'.

7) DOÑA María Purificación presenta demanda de juicio ordinario frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. el día 3 de enero de 2018.

8) DOÑA María Purificación tiene estudios de secretariado y trabaja como comercial de oficina (prueba de interrogatorio).



TERCERO.- Caducidad de la acción ejercitada.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo 428/2019, de 16 de julio de 2019: 'Esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo : 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado.

Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos '(los últimos beneficios se perciben en junio de 2009), conocen (o están en disposición de conocer, utilizando una diligencia mínima) la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto adquirido y, por consiguiente, del supuesto engaño o error con el que suscribieron las órdenes de compra, de suerte que desde tal momento están en condiciones de ejercitar la oportuna acción ( art. 1969 del Código.

Civil ). Y si la acción se ejercita el 21 de mayo de 2014, es decir, superado ampliamente el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 del Código Civil , claro es que la misma ya estaba fenecida'.

Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Doleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos- y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito. Tomando como referencia la fecha de diciembre de 2010 y al haberse presentado la demanda el 23 de mayo de 2014 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 CC '.

En base a la doctrina expuesta, entendemos que el 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad debe situarse en el momento del canje obligatorio de los BONOS SUBORDINADOS I/2012 en acciones ordinarias de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que es cuando la demandante pudo conocer las características del producto contratado.

Por lo tanto, interpuesta la demanda rectora del proceso en el Decanato de los Juzgados de Igualada en fecha 3 de enero de 2018, y convertidos los BONOS SUBORDINADOS I/2012 en acciones en fecha 27 de enero de 2014, es claro que aún no habían transcurrido los 4 años, computados de fecha a fecha, desde el inicio del plazo de caducidad previsto legalmente, por lo que procede desestimar la excepción de caducidad y revocar la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Características del productobonos necesariamente convertibles en acciones.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo número 411/2016, de 17 de junio de 2016: '1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 51__h6_0083art>79 bis 51__h6_0012art>8 a) LMV ( artículo 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.



QUINTO.- Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

Sigue declarando la sentencia del Tribunal Supremo número 411/2016, de 17 de junio de 2016: ' 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras'.



SEXTO- La información sobre los riesgos.

Continúa la sentencia del Tribunal Supremo número 411/2016, de 17 de junio de 2016 a la que nos estamos refiriendo, por tratarse del mismo producto que el que es objeto de enjuiciamiento en el presente caso: '2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión.

Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

SÉPTIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento. Excusabilidad del error.

BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. venía obligado a explicar muy bien las características del producto, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

La información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial. Esto es, había que explicar que, en la fecha del vencimiento, el inversor recibiría unas acciones que cotizan en un mercado secundario y que las acciones recibidas pudiera ser que no tuvieran un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido.

La demandante es una persona con estudios de secretariado, que trabaja como comercial en una empresa, y no se ha probado que sea una inversora profesional o experta inversora.

No consta acreditado que la parte demandada, a quien le corresponde la carga de la prueba conforme al artículo 217.7 de la LEC, facilitara a la actora información completa y suficiente acerca del producto, ni que fuera adecuado para la misma.

Por ello, en este caso, aparece como suficientemente seguro, que la falta de una correcta información precontractual provocó en la demandante un error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida que invalida el consentimiento ( artículo 1.266 del Código Civil) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico.

En cuanto a la excusabilidad del error, ha mantenido la jurisprudencia que, debido a los elevados estándares de protección del inversor, vigentes incluso durante la normativa pre-Mifid, no basta cualquier formación o experiencia previa para afirmar aquella inexcusabilidad, sino que ha de ser específica del tipo de producto de que se trate.

En el supuesto analizado, no consta que hubiera esta información previa, no consta que se explicara la naturaleza del producto, las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje, y por lo tanto, no consta que se informara de los riesgos que se asumía en función de la fecha de conversión.

El desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrató la demandante pone en evidencia que la representación mental que la cliente se hizo de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En consecuencia, el incumplimiento por el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

En definitiva, en la suscripción de las ÓRDENES DE COMPRA DE VALORES PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A, de fecha 16 de noviembre del año 2000, PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B, de fecha 21 de diciembre de 2001, PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A de fecha 21 de marzo de 2006 y PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE D de fecha 30 de marzo de 2009, y en la posterior suscripción de los BONOS SERIE I/2012, de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en fecha 21 de marzo de 2012 mediante las ÓRDENES DE VALORES, OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN MEDIANTE CANJE, existió error esencial por parte de la suscriptora al desconocer, por falta de información, los riesgos que comportaba el producto financiero complejo que adquiría, considerándose dicho error excusable al haber incumplido la entidad financiera los deberes de información que le eran exigibles.

Por todo lo expuesto, consideramos procede anular las ÓRDENES de COMPRA DE VALORES PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A, de fecha 16 de noviembre del año 2000, PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B, de fecha 21 de diciembre de 2001, PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A de fecha 21 de marzo de 2006, y PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE D de fecha 30 de marzo de 2009, y la posterior suscripción de los BONOS SERIE I/2012, de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en fecha 21 de marzo de 2012 mediante las ÓRDENES DE VALORES, OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN MEDIANTE CANJE.

Asimismo, procede declarar la nulidad del canje obligatorio de los BONOS SUBORDINADOS I/2012 por acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en fecha 27 de enero de 2014, documento 4 de la contestación a la demanda, por un importe total de 39.000 euros y ello por cuanto la nulidad declarada se extiende al negocio jurídico de canje de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.

OCTAVO.- Efectos de la nulidad.

Dispone el artículo 1.303 del Código Civil: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Lo que prevé la ley es que tras la nulidad se proceda a la restitución volviendo 'ex tunc' a la situación anterior.

En consecuencia, declarada la nulidad del contrato lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital íntegro de la inversión con el interés legal desde la fecha del desembolso.

Por su parte, la demandante deberá devolver a la entidad bancaria los rendimientos obtenidos del producto durante los años de su vigencia, más los recibidos con posterioridad a través de las acciones en las que se convirtió, con intereses legales desde la respectiva fecha de percepción, así como la devolución de las propias acciones recibidas.

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso.

NOVENO.- Costas.

Estimando el recurso y la demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada, conforme al artículo 394.1 de la L.E.C.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Si ha lugar a la aclaración de la sentencia de 30 de noviembre 2018 solicitada por la representación de la demanda; y debo subsanar y subsano el error en el fundamento de derecho quinto quedando de la siguiente manera: ' En materia de costas, atendiendo al principio de vencimiento objetivo del artículo 394 LEC, procede imponerlas a la parte actora al haberse desestimado íntegramente su demanda.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/10/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mireia Rios Enrich .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

El día 8 de enero de 2018, DOÑA María Purificación presenta demanda de juicio ordinario frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en relación a la comercialización de los productos 'PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A, SERIE B y SERIE D' y 'BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES I/2012', ejercitando las siguientes acciones: 1º) Una acción de nulidad, también denominada nulidad relativa o anulabilidad contractual, por vicio de error en el consentimiento - artículo 1.300 en relación con los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil-.

2º) Subsidiariamente, una acción de responsabilidad contractual, por incumplimiento, o cumplimiento negligente y defectuoso, por culpa y/o dolo, de las obligaciones que incumbían a la entidad demandada frente a la parte actora, con reclamación de indemnización de daños y perjuicios - artículo 1.101 del Código Civil-.

Expone en su demanda: 1.- Parte de los productos objeto de litis fueron suscritos por la demandante junto a su difunto padre en el año 2000, poco antes de su fallecimiento. El SR. María Purificación , falleció el 26 de mayo del año 2001, otorgando testamento en el que instituía herederas a su hija -la demandante- y a su ahora difunta esposa. La madre de la demandante, falleció el día 8 de enero de 2015. Había otorgado testamento e instituyó como única heredera a su hija hoy actora. La titular de los productos objeto y de las obligaciones y derechos derivados de los mismos es, en la actualidad, la demandante, DOÑA María Purificación , ostentando plena legitimación activa para formular la demanda.

2.- La suscripción de las Participaciones Preferentes se realizó mediante la firma/en el marco de un CONTRATO DE DEPÓSITO y ADMINISTRACIÓN DE VALORES, y una orden de valores por la que DOÑA María Purificación suscribió: ? 9.000 euros de Participaciones Preferentes Serie A, el 16 de noviembre del año 2000, junto a su fallecido padre.

? 6.000 euros de Participaciones Preferentes Serie B, el 21 de diciembre de 2001.

? 14.000 euros de Participaciones Preferentes Serie A, el 27 de marzo de 2006.

? 10.000 € de Participaciones Preferentes Serie D, el 30 de marzo de 2009.

Las participaciones preferentes se comercializaron por la necesidad de BANCO POPULAR S.A. de capitalizarse, lo que hizo a costa de sus clientes, generando una falsa apariencia de solvencia y liquidez, pese a que existían datos más que suficientes para conocer que su situación era muy delicada, situación que era perfectamente conocida por la entidad. En esta situación de conflicto de intereses, antepuso los de la entidad a los de sus clientes.

En el año 2012, emitió los Bonos Serie I/2012, dirigidos a tenedores de las participaciones preferentes.

Los empleados de la sucursal llamaron a la actora para que acudiese a la oficina y le ofrecieron 'renovar' el producto por seis años más -hasta abril de 2018-, ofreciéndole una mayor rentabilidad, un 6,75 % nominal anual fijo, haciendo creer a la actora que su inversión se encontraba segura, creyendo, la actora, que el nominal estaba garantizado al vencimiento.

El canje por los bonos se realizó en fecha 21 de marzo de 2012 sin mediar información previa alguna, ni verbal ni escrita, tan sólo se informó de lo atractivo de la renovación de su producto y se le recomendó que accediera al canje.

La operación de canje -documento número 8 de la demanda- se llevó a cabo a través de una orden de valores en la que figuraba la suscripción del nuevo producto. Dicha orden, no incluía dato alguno sobre las características o el funcionamiento del producto, por lo que, cualquier persona que no fuera experta en materia de inversiones, no podría hacerse una idea de la operación que estaba realizando, entendiéndolo, de forma similar a la renovación del depósito.

El canje se realizó sin mediar información precontractual alguna, tan sólo se le explicó el cambio de rentabilidad -a un atractivo 6,75 %- y la nueva fecha de vencimiento; todo ello en el mismo momento de la suscripción, incumpliendo así los deberes de información estipulados en la normativa sectorial.

En el canje de las Participaciones Preferentes por los Bonos Serie I/2012, no consta que la demandada proporcionara a la actora información precontractual alguna, ni que se realizara test de conveniencia y/o idoneidad. La actora creía que estaba renovando el primer producto. La demandada sólo recabó la firma de la actora con el fin de instrumentalizar el canje.

Aunque los Bonos Serie I/2012 tenían como fecha prevista de vencimiento abril de 2018, dada la mala situación financiera de la entidad, en diciembre de 2013, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. decide convertir -anticipadamente- los mentados bonos en acciones de forma obligatoria. De esta manera, la entidad se capitalizaba dada la pésima situación financiera que estaba atravesando. Dicha operación no fue comunicada de forma expresa a la parte actora, ni mucho menos se le permitió opinar sobre la conversión obligatoria.

Es decir, la operación se realizó de forma unilateral por la entidad demandada. La operación se llevó a cabo el 27 de enero de 2014 -documento número 8 de la demanda-, cuando los productos de la parte actora se convirtieron en acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

BANCO POPULAR Español, S.A. comunica la conversión anticipada y obligatoria en acciones de la entidad el 27 de enero de 2014.

El 21 de abril de 2015, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. fue sancionado por la CNMV, por la mala praxis en la comercialización de productos como los que son objeto de esta litis.

En la actualidad, el valor de la inversión es de 0 euros, toda vez que el capital social de la entidad fue reducido a 0, por la resolución del FROB de 7 de junio de 2017.

De esta manera, tras la intervención de Banco Popular, el pasado 7 de junio de 2017, la actora ha tenido una pérdida patrimonial de un 100 % sobre el valor de la inversión, al ver reducido a 0 euros el valor de las acciones.

Y solicita que, previos los trámites legales oportunos, en su día, estimando íntegramente la demanda, se dicte sentencia por la que: A) Petición principal: 1º) Se declare la nulidad de los contratos de adquisición de Participaciones Preferentes Serie A, de Participaciones Preferentes Serie B, Participaciones Preferentes Serie D y Bonos Serie I/2012 por importe nominal de treinta y nueve mil euros -39.000 euros.

2º) Se declare la obligación de ambas partes -como consecuencia de la declaración de nulidad- de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la sentencia, y en su virtud: 3º) Se condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a abonar a la parte actora la cantidad de treinta y nueve mil euros -39.000 euros-, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia; deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad de los productos y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia.

Asimismo, la parte demandante restituirá a la entidad demandada las acciones en que se han convertido los productos objeto de litis, en el estado en el que se encuentren, para lo cual facilitará, en caso de que fuera necesario, la puesta a disposición de los títulos.

4º) Desde la fecha de la sentencia, la cantidad a pagar por la parte demandada devengará los intereses procesales del artículo 576 de la LEC.

5º) Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

B) Petición subsidiaria: Subsidiariamente y para el hipotético caso de que fuese rechazada la anterior pretensión, se solicita que: 1º) Se declare el incumplimiento, total o parcial, o el cumplimiento defectuoso, negligente, doloso y/ o culposo de las obligaciones contractuales de información, transparencia, diligencia y lealtad del BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. en la contratación asesorada y tenencia de los Participaciones Preferentes Serie A, Participaciones Preferentes B, Participaciones Preferentes Serie D y Bonos Serie I/2012 por importe nominal de treinta y nueve mil euros - 39.000 euros.

2º) Y, en los términos expuestos en el cuerpo de este escrito, de conformidad con el artículo 1.101 del Código Civil, se declare la responsabilidad contractual de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. con indemnización de daños y perjuicios, por los referidos contratos. Y en su virtud: 3º) Se condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a estar y pasar por estas declaraciones y a indemnizar a la parte demandante por los daños y perjuicios sufridos, equivalentes a la pérdida patrimonial experimentada -valor-.

Esta pérdida de valor patrimonial quedará determinada de la siguiente forma: el precio de adquisición de los productos, esto es, la cantidad de treinta y nueve mil euros -39.000 euros-, más las comisiones y gastos cobrados por los productos, más el interés legal del dinero de dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte sentencia; deduciendo del total los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad del producto y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones, ambas cantidades -estas últimas- incrementadas en el interés legal del dinero desde la fecha de su percepción hasta que se dicte sentencia.

Por su parte, a fin de evitar el posible enriquecimiento injusto, esta parte tendrá que devolver a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. las acciones en que se han convertido los productos objeto de litis, en el estado en el que se encuentren -atribución entendida en este sentido como consecuencia de la indemnización, y no como restitución recíproca de las prestaciones- o, en su caso, deducir del importe de la indemnización, el valor de las acciones, al momento de ejecutarse la sentencia.

Subsidiariamente, se condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a indemnizar a la parte demandante, por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad resultante de restar al precio de adquisición de los productos -39.000 euros-, más las comisiones y gastos cobrados por los mismos, el valor de las acciones, al momento de ejecutarse la sentencia, los rendimientos percibidos por la parte demandante derivados de la rentabilidad del producto y, en su caso, los dividendos obtenidos por la tenencia de las acciones. La cantidad resultante devengará el interés legal del dinero, desde la fecha de presentación de esta demanda hasta que se dicte sentencia.

4º) Desde la fecha de la sentencia, la cantidad a pagar por la parte demandada devengará los intereses procesales del artículo 576 de la LEC.

5º) Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. se opone a la demanda presentada. En la audiencia previa rectifica la suma que debe deducirse como valor de los rendimientos brutos a la de 39.879,17 euros.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda interpuesta por DOÑA María Purificación contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. por caducidad de la acción ejercitada, con expresa condena en costas a la parte actora.

La juzgadora de primera instancia razona que, en el presente caso, el comienzo del plazo del ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento comienza con el canje de las participaciones preferentes a bonos subordinados el 21 de marzo de 2012, como consta en el documento 4 de la contestación a la demanda, al folio 92, cuando la demanda se presenta el 29 de diciembre de 2017, por lo que ha transcurrido el plazo de cuatro años, por lo que estima la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada.

Por auto de fecha 18 de febrero de 2019, se aclara la sentencia de 30 de noviembre 2018 en el sentido de imponer las costas de la primera instancia a la parte demandante.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA María Purificación presenta recurso de apelación en el que solicita que, previos los trámites oportunos, se dicte resolución por la que, estimando el recurso interpuesto, se revoque la sentencia recurrida, con íntegra estimación de la demanda y expresa condena a la parte demandada de las costas causadas en la instancia.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Resumen de antecedentes.

Debemos partir de los siguientes hechos no controvertidos: 1) DOÑA María Purificación suscribió las siguientes ÓRDENES DE COMPRA DE VALORES: * 9.000 euros de Participaciones Preferentes Serie A, el 16 de noviembre de 2000, junto a su padre DON Pedro Jesús , fallecido en fecha 26 de mayo de 2001.

* 6.000 euros de Participaciones Preferentes Serie B, el 21 de diciembre de 2001.

* 14.000 euros de Participaciones Preferentes Serie A, el 27 de marzo de 2006.

* 10.000 € de Participaciones Preferentes Serie CAP-D TV 09, el 30 de marzo de 2009.

Lo anterior hace un total de 39.000 euros.

2) El día 21 marzo de 2012, DOÑA María Purificación suscribe con BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. cuatro ÓRDENES DE VALORES, OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN MEDIANTE CANJE, con relación a las Participaciones Preferentes Serie A, con un total nominal de 14.000 euros, con relación a las Participaciones Preferentes Serie D, con un total nominal de 10.000 euros, con relación a las Participaciones Preferentes Serie B, con un total nominal de 6.000 euros, y con relación a las Participaciones Preferentes Serie A, con un total nominal de 9.000 euros, entregándole 390 valores de B.O.SUB.OB.CONV.B.POPULAR V4-18 (en adelante BONOS I/2012), por el mismo total nominal de 39.000 euros, documento 4 de la contestación a la demanda, a los folios 91, 92, 96 y 98.

En las cuatro órdenes de valores suscritas se indica que 'Por medio de la presente orden, el cliente manifiesta expresamente su aceptación a la recompra de los valores detallados en el apartado -valor a entregar- con orden expresa de suscripción de los valores detallados en al apartado anterior -valor a recibir-'.

3) Las Participaciones Preferentes Serie A por importe de 9.000 euros, Serie B por importe de 6.000 euros, Serie A por importe de 14.000 euros y Serie CAP-D TV 09 por importe de 10.000 euros fueron canjeadas, a fecha 4 de abril de 2012, documento 9 de la contestación a la demanda al folio 355, por BONOS SUBORDINADOS I/2012.

4) En fecha 27 de enero de 2014, los BONOS SUBORDINADOS I/2012 se convirtieron obligatoriamente en acciones ordinarias de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., obteniendo la SRA. María Purificación 6.845 acciones.

5) Por Resolución de 22 de julio de 2016, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, hace pública la sanción por infracción muy grave impuesta a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., por la mala praxis en la comercialización de deuda subordinada al no haber facilitado a los clientes la información necesaria y se impone una multa de 1.000.000 de euros (un millón de euros), documento 19 de la demanda.

6) La Resolución de la Comisión Rectora del FROB de fecha 7 de junio de 2017, documento 12 de la demanda, resuelve: 'Primero. Reducir el capital social de Banco Popular Español, S.A. desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046,00 €) a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones actualmente en circulación que ascienden cuatro mil ciento noventa y seis millones ochocientos cincuenta y ocho mil noventa y dos acciones (4.196.858.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1.d) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Segundo. Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, por importe de mil millones trescientos cuarenta y seis mil quinientos cuarenta y dos euros (1.346.542.000 €), divido en acciones de 1 euro de valor nominal así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e) de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Tercero. Reducción del capital social a cero euros (0 €) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 acordadas en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64.1.d ) y 35.1 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Cuarto. Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000€), de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1.e ) y 64.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Quinto. Designar a Banco Popular Español, S.A., como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descritos en los apartados anteriores.

Sexto. Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español, S.A. emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander, S.A. en virtud del artículo 26 de la Ley 11/2015, de 18 de junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión'.

7) DOÑA María Purificación presenta demanda de juicio ordinario frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. el día 3 de enero de 2018.

8) DOÑA María Purificación tiene estudios de secretariado y trabaja como comercial de oficina (prueba de interrogatorio).



TERCERO.- Caducidad de la acción ejercitada.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo 428/2019, de 16 de julio de 2019: 'Esta sala se ha pronunciado ya sobre el plazo de ejercicio de la acción en supuestos similares al presente. Dice la sentencia 264/2018, de 9 de mayo : 'Como hemos recordado recientemente ( sentencia 89/2018, de 19 de febrero ), la jurisprudencia en la interpretación del art. 1301.IV CC ha mantenido que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr 'desde la consumación del contrato', y no antes. Sin perjuicio de que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación del negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado.

Es en estos casos, en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.

En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos '(los últimos beneficios se perciben en junio de 2009), conocen (o están en disposición de conocer, utilizando una diligencia mínima) la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto adquirido y, por consiguiente, del supuesto engaño o error con el que suscribieron las órdenes de compra, de suerte que desde tal momento están en condiciones de ejercitar la oportuna acción ( art. 1969 del Código.

Civil ). Y si la acción se ejercita el 21 de mayo de 2014, es decir, superado ampliamente el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 del Código Civil , claro es que la misma ya estaba fenecida'.

Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto. Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Doleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos- y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito. Tomando como referencia la fecha de diciembre de 2010 y al haberse presentado la demanda el 23 de mayo de 2014 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 CC '.

En base a la doctrina expuesta, entendemos que el 'dies a quo' para el cómputo de la caducidad debe situarse en el momento del canje obligatorio de los BONOS SUBORDINADOS I/2012 en acciones ordinarias de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., que es cuando la demandante pudo conocer las características del producto contratado.

Por lo tanto, interpuesta la demanda rectora del proceso en el Decanato de los Juzgados de Igualada en fecha 3 de enero de 2018, y convertidos los BONOS SUBORDINADOS I/2012 en acciones en fecha 27 de enero de 2014, es claro que aún no habían transcurrido los 4 años, computados de fecha a fecha, desde el inicio del plazo de caducidad previsto legalmente, por lo que procede desestimar la excepción de caducidad y revocar la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Características del productobonos necesariamente convertibles en acciones.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo número 411/2016, de 17 de junio de 2016: '1.- Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado.

2.- Según la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 51__h6_0083art>79 bis 51__h6_0012art>8 a) LMV ( artículo 217 del Texto refundido de la Ley del Mercado de Valores aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), son productos no complejos, los que cumplan todas y cada una de las siguientes cuatro características: a) que sean reembolsables en cualquier momento a precios conocidos por el público; b) que el inversor no pueda perder un importe superior a su coste de adquisición, es decir, a lo que invirtió inicialmente; c) que exista información pública, completa y comprensible para el inversor minorista, sobre las características del producto; y d) que no sean productos derivados. A sensu contrario, son productos o instrumentos financieros complejos los que no cumplen con todas o alguna de las características anteriores.

Los productos complejos pueden suponer mayor riesgo para el inversor, suelen tener menor liquidez (en ocasiones no es posible conocer su valor en un momento determinado) y, en definitiva, es más difícil entender tanto sus características como el riesgo que llevan asociado.

El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

3.- Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.



QUINTO.- Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión.

Sigue declarando la sentencia del Tribunal Supremo número 411/2016, de 17 de junio de 2016: ' 1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como las sentencias 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

2.- El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del mismo Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm.

215/2013, de 8 abril ).

3.- El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014, y núm. 769/2014, de 12 de enero, entre otras'.



SEXTO- La información sobre los riesgos.

Continúa la sentencia del Tribunal Supremo número 411/2016, de 17 de junio de 2016 a la que nos estamos refiriendo, por tratarse del mismo producto que el que es objeto de enjuiciamiento en el presente caso: '2.- En el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.

3.- El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

4.- Las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, conforme al art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que el cliente adquirió los bonos u obligaciones convertibles porque les fueron ofrecidos por empleados del Banco Popular. Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

5.- En este caso, no consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión.

Según dijimos en las ya citadas sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 460/2014, de 10 de septiembre , y 769/2014 de 12 enero de 2015 , el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

En consecuencia, el incumplimiento por la recurrente del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

Además, como también hemos declarado en las sentencias antes citadas, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos'.

SÉPTIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento. Excusabilidad del error.

BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. venía obligado a explicar muy bien las características del producto, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.

La información debía alcanzar al riesgo de pérdida de la inversión, total o parcial. Esto es, había que explicar que, en la fecha del vencimiento, el inversor recibiría unas acciones que cotizan en un mercado secundario y que las acciones recibidas pudiera ser que no tuvieran un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido.

La demandante es una persona con estudios de secretariado, que trabaja como comercial en una empresa, y no se ha probado que sea una inversora profesional o experta inversora.

No consta acreditado que la parte demandada, a quien le corresponde la carga de la prueba conforme al artículo 217.7 de la LEC, facilitara a la actora información completa y suficiente acerca del producto, ni que fuera adecuado para la misma.

Por ello, en este caso, aparece como suficientemente seguro, que la falta de una correcta información precontractual provocó en la demandante un error sobre el producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida que invalida el consentimiento ( artículo 1.266 del Código Civil) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico.

En cuanto a la excusabilidad del error, ha mantenido la jurisprudencia que, debido a los elevados estándares de protección del inversor, vigentes incluso durante la normativa pre-Mifid, no basta cualquier formación o experiencia previa para afirmar aquella inexcusabilidad, sino que ha de ser específica del tipo de producto de que se trate.

En el supuesto analizado, no consta que hubiera esta información previa, no consta que se explicara la naturaleza del producto, las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje, y por lo tanto, no consta que se informara de los riesgos que se asumía en función de la fecha de conversión.

El desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrató la demandante pone en evidencia que la representación mental que la cliente se hizo de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En consecuencia, el incumplimiento por el BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a su cliente, y en concreto, sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba.

En definitiva, en la suscripción de las ÓRDENES DE COMPRA DE VALORES PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A, de fecha 16 de noviembre del año 2000, PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B, de fecha 21 de diciembre de 2001, PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A de fecha 21 de marzo de 2006 y PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE D de fecha 30 de marzo de 2009, y en la posterior suscripción de los BONOS SERIE I/2012, de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en fecha 21 de marzo de 2012 mediante las ÓRDENES DE VALORES, OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN MEDIANTE CANJE, existió error esencial por parte de la suscriptora al desconocer, por falta de información, los riesgos que comportaba el producto financiero complejo que adquiría, considerándose dicho error excusable al haber incumplido la entidad financiera los deberes de información que le eran exigibles.

Por todo lo expuesto, consideramos procede anular las ÓRDENES de COMPRA DE VALORES PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A, de fecha 16 de noviembre del año 2000, PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B, de fecha 21 de diciembre de 2001, PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A de fecha 21 de marzo de 2006, y PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE D de fecha 30 de marzo de 2009, y la posterior suscripción de los BONOS SERIE I/2012, de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en fecha 21 de marzo de 2012 mediante las ÓRDENES DE VALORES, OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN MEDIANTE CANJE.

Asimismo, procede declarar la nulidad del canje obligatorio de los BONOS SUBORDINADOS I/2012 por acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en fecha 27 de enero de 2014, documento 4 de la contestación a la demanda, por un importe total de 39.000 euros y ello por cuanto la nulidad declarada se extiende al negocio jurídico de canje de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos.

OCTAVO.- Efectos de la nulidad.

Dispone el artículo 1.303 del Código Civil: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

Lo que prevé la ley es que tras la nulidad se proceda a la restitución volviendo 'ex tunc' a la situación anterior.

En consecuencia, declarada la nulidad del contrato lo que procede es la restitución por parte de la demandada del capital íntegro de la inversión con el interés legal desde la fecha del desembolso.

Por su parte, la demandante deberá devolver a la entidad bancaria los rendimientos obtenidos del producto durante los años de su vigencia, más los recibidos con posterioridad a través de las acciones en las que se convirtió, con intereses legales desde la respectiva fecha de percepción, así como la devolución de las propias acciones recibidas.

Por todo lo expuesto, debemos estimar el recurso.

NOVENO.- Costas.

Estimando el recurso y la demanda, las costas de la primera instancia deben imponerse a la parte demandada, conforme al artículo 394.1 de la L.E.C.

No procede hacer expresa imposición de las costas de la segunda instancia, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S: Estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA María Purificación , contra la sentencia dictada el día 30 de noviembre de 2018, rectificada por auto de fecha 18 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de IGUALADA , en los autos de juicio ordinario número 7/2018, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución y en su lugar, se estima la demanda formulada por DOÑA María Purificación , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., hoy BANCO DE SANTANDER S.A.: 1) Declaramos nulas las ÓRDENES DE COMPRA DE VALORES PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A de fecha 16 de noviembre de 2000, PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE B de fecha el 21 de diciembre de 2001, PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A de fecha 23 de marzo de 2006, y PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE D de fecha de 30 de marzo de 2009 y la posterior suscripción de los BONOS SERIE I/2012, de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. en fecha 21 de marzo de 2012 mediante las ÓRDENES DE VALORES, OFERTA PÚBLICA DE ADQUISICIÓN MEDIANTE CANJE, así como la nulidad del canje de los BONOS SUBORDINADOS I/2012 por acciones de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., en fecha 27 de enero de 2014, con los efectos inherentes a dicha declaración.

2) Condenamos a la demandada a devolver a la actora 39.000 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha respectiva de cada una de las adquisiciones, descontándose de aquel importe las remuneraciones obtenidas por la actora por dichos productos, más los intereses legales devengados desde la fecha de su respectivo percibo, debiendo la actora asimismo devolver las acciones.

3) Se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia.

No procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir en apelación.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.