Sentencia CIVIL Nº 1075/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1629/2019 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 2 de Ceuta

Asunto núm 381/2018

Rollo de apelación núm 1629/2019

S E N T E N C I A Nº 1075/2020

En Cádiz a quince de octubre de dos mil veinte.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de modificación de medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por Vicente, defendido por la letrada Sra. Dª Luz Elena Sanin Naranjo y representado por el procurador Sr. D. Juan Carlos Teruel López, y en el que es parte recurrida Vicenta, defendida por el letrado Sr. D. Jesús Sevilla Gómez y representada por la procuradora Sra. Dª Marta Sofia González-Valdes Contreras.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez de Primera Instancia núm 2 de Ceuta con fecha 29 de mayo de 2019 dictó sentencia en los presentes autos, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo estimar y estimo, en parte la demanda presentada por Vicente, representado por el procurador SR. TERUEL LOPEZ y asistido del letrado SRA. SANIN contra Vicenta representada por la procuradora SRA. GONZALEZ VALDES y asistida del Letrado SR. SEVILLA en los siguientes términos:

- Se acuerda fijar en 600 euros, actualizable conforme al IPC, la cuantia de la pensión de alimentos a favor de la hija

- Se extingue la pension de alimentos a favor del hijo.

- Se extingue la pension de alimentos a favor de la Sra. Vicenta

- No se modifica la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

- Se acuerda que el seguro de vida del Sr. Vicente lo abone el, y el plan de pensiones de la Sra. Vicenta lo abone ella.

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'.

Con fecha 11/9/2020 se dicta Auto de Aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' ACUERDO:Estimar en parte la petición formulada por la representación procesal de Vicente de aclarar la sentencia, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia y turnados de ponencia se acordó la practica de la prueba admitida en esta segunda instancia y se señaló día para la vista oral citándose a las partes. El día señalado concurrieron los letrados de las partes los que informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones quedando los autos conclusos para dictar resolución en el término legal.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se formulan dos objeciones procesales al presente recurso de apelación: de un lado, la constitución del depósito para recurrir fuera del plazo legalmente establecido para ello y la formulación del recurso de apelación fuera de plazo, pues el plazo para recurrir se reanuda luego de la interrupción una vez se produce la aclaración o rectificación de la sentencia pero no se comienza a computar de nuevo.

Ambos óbices procesales, que determinarían la desestimación del recurso por causa de inadmisión, no pueden ser atendidos.

En relación con el depósito para recurrir, la STC de 12 de noviembre de 2012 ya estableció la subsanabilidad de la omisión del depósito para recurrir. Así se venía a decir que ' Ciertamente, respecto de la subsanación de la falta de depósito para recurrir de la disposición adicional decimoquinta LOPJ (precepto éste introducido por el artículo 1, apartado diecinueve, de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial), este Tribunal ha fijado doctrina en las SSTC 129/2012 (recurso de amparo núm. 5510-2010) y 130/2012 (recurso de amparo núm. 5682-2010 ), ambas de 18 de junio. En ellas hemos empezado por hacer un recordatorio, sobre la base de pronunciamientos anteriores, en relación con la constitucionalidad de los depósitos para recurrir y en concreto de los previstos por el legislador en el orden civil desde la perspectiva del derecho al recurso [ SSTC 119/1994, de 25 de abril, FJ 3 , y 226/1999, de 13 de diciembre , FJ 3, citadas por las SSTC 129/2012 y 130/2012 , FJ 1; también STC 154/2012, de 16 de julio , FJ 1]; la naturaleza de esta vertiente del art. 24.1 CE como derecho de configuración legal y su canon de control ante este Tribunal en caso de lesión -resolución arbitraria, irrazonable o fundada en error patente- [ SSTC 55/2008, de 14 de abril, FJ 2 ; 186/2008, de 26 de diciembre, FJ 2 ; 42/2009, de 9 de febrero , FJ 2, citadas por las SSTC 129/2012 y 130/2012 , FJ 2 a)], y nuestra doctrina favorable a la subsanación de los defectos padecidos en los requisitos para la deducción de los recursos civiles, favoreciendo con ello el principio de conservación de los actos procesales y sobre todo el propio derecho a la tutela jurisdiccional [ SSTC 107/2005, de 9 de mayo, F 4 ; 79/2006, de 13 de marzo, FFJJ 2 y 3; 23/2009, de 26 de enero, FFJJ 2 y 4; 25/2009, de 26 de enero , FFJJ 3 y 5; SSTC 79/2012, de 17 de abril, FJ 8 y 85/2012, de 18 de abril , FJ 3; todas ellas citadas por las SSTC 129/2012 y 130/2012 , FJ 2 b)]. 3. Refiriéndonos a los depósitos para recurrir en el orden civil, recordamos también en ambas Sentencias que este Tribunal ha considerado irrazonable y por tanto contraria al artículo 24.1 CE , la decisión judicial de no permitir subsanar su falta de constitución salvo que la norma que así lo regule excluya expresamente esta posibilidad y, por supuesto, siempre que el recurrente cumpla con este requisito en el plazo otorgado por el órgano judicial [ SSTC 217/2002, de 25 de noviembre, FJ 4 y 197/2005, de 18 de julio , FJ 3, citadas por las SSTC 129/2012 y 130/2012 , FJ 2 c); también STC 154/2012 , FJ 2]. En consecuencia, el amparo sólo habrá de denegarse cuando el acto de subsanación desborde el marco impuesto legalmente o cuando el recurrente no haya formalizado el depósito 'dentro del plazo fijado por el órgano judicial y la pérdida del correspondiente recurso sea imputable a su negligencia' [ SSTC 197/2005, FJ 3 y 253/2007, de 17 de diciembre , FJ 3; ambas a su vez citadas por las SSTC 129/2012 y 130/2012 , FJ 2 c)]. Y sobrela novedosa figura del depósito de la disposición decimoquinta LOPJ, condicionante para el ejercicio de acciones impugnatorias contra Sentencias y Autos (recursos devolutivos y extraordinarios que deban tramitarse por escrito, así como demandas de revisión de sentencia firme o de audiencia al condenado en rebeldía), cuya finalidad según el preámbulo de la ley que lo introduce 'es disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso', hemos dicho en las indicadas SSTC 129/2012 y 130/2012 , FJ 3, así como en la más reciente STC 154/2012 , FJ 2 -de aplicación de la doctrina sentada por ambas- que ' se trata sin duda de un requisito de inexcusable cumplimiento, sin el cual la parte no tendrá derecho a que el procedimiento impugnatorio se sustancie en todas sus fases y, en todo caso, a que se resuelva en el fondo. En la apelación civil, a tenor de lo establecido en el segundo inciso del apartado 6 de la disposición adicional decimoquinta, el requisito debe formalizarse antes de presentarse el escrito de preparación del recurso, de modo que la parte recurrente deberá aportar con éste, copia del resguardo del depósito ya efectuado en la cuenta de depósitos y consignaciones del órgano judicial correspondiente. La consecuencia de no constituir el depósito será la no admisión a trámite del recurso, según indica el párrafo primero del apartado 7 de dicha disposición adicional.Ahora bien, establecido lo anterior, es claro que la ley no pretende que la exigencia de este depósito acabe erigiéndose en un obstáculo excesivo al ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional( art. 24.1 CE ). De modo que obliga al órgano judicial que ha dictado la resolución susceptible de ser impugnada a advertir a las partes de ''la necesidad de constitución de depósito para recurrir así como la forma de efectuarlo'' ( apartado 6, párrafo primero, in fine, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ ). Y antes de decretar la inadmisión a trámite del recurso, se garantiza a la parte recurrente''que hubiere incurrido en defecto, omisióno error en la constitución del depósito'' la apertura de un plazo de dos días, añade la norma, ''para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa'' (apartado 7, párrafo segundo).Sólo en caso de que la parte incumpla ese requerimiento, precisa la norma, ''se dictará auto que ponga fin al trámite del recurso'' ( apartado 7, último párrafo, de la disposición adicional decimoquinta LOPJ )'. Explicando este Tribunal, en fin, que la dicción literal del precepto en cuestión, al permitir subsanar en caso de 'defecto, omisión o error', no permite razonablemente colegir que pueda estar excluyendo de ello el supuesto de falta de constitución ('omisión') del mismo ( SSTC 129/2012 y 130/2012 , FJ 3, último párrafo).

Es obvio que el motivo formulado, ha de ser rechazado por cuanto que el depósito fue constituido subsanando la omisión padecida.

SEGUNDO.-En relación con la segunda causa de inadmisión del recurso, se señala que el plazo para interponer el recurso de apelación se consumó por cuanto que una vez se notifica el auto aclaratorio de la sentencia el plazo que está interrumpido vuelve a correr pero no se comienza el cómputo de nuevo.

Es claro que, en los supuestos en los que una de las partes pide aclaración, se interrumpen para todas ellas, hayan pedido o no la aclaración, los plazos para recurrir.

Así lo disponen los arts. 214 y 448.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), y el art. 267 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

Concretamente el art. 448.2 LEC establece que: 'los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre o en su caso, a la notificación de su aclaración o a la denegación de ésta'. Ello significa que planteada una aclaración no opera el plazo para recurrir hasta que la misma se resuelva, ya sea en sentido favorable o desfavorable siendo la notificación de tal resolución aclaratoria la que marca el 'dies a quo'.

Lo mismo sucede en los casos de la subsanación o complemento del art. 215 LEC aunque el art. 448.2 de la norma rituaria contemple tan sólo la aclaración y no la subsanación dada la solución proporcionada por el artículo 267.8 LOPJ, añadido por la LO 19/2003, de 23 diciembre. que dispone: 'los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del Auto que reconociese o negase la omisión de pronunciamiento y acordase o denegara remediarla'. (En este sentido Auto del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2007 y Sentencia de 18 de mayo de 2007)

Esta norma, además, está de acuerdo con la propia naturaleza del Auto de aclaración o rectificación, que según la Sentencia del Tribunal Constitucional 32/1996, de 27 febrero de 1996, 'está llamado a integrarse en la resolución originaria con la que viene a formar un todo, hasta el punto de que los plazos para recurrirla se computan precisamente desde la notificación del Auto de aclaración -y hoy de rectificación.

Igualmente, está resuelta la increíble contradicción existente entre el art. 267.9 LOPJ (modificado por la LO 1/2009) y el art. 215.5 LEC (modificado en idéntica fecha por la Ley 13/2009), lo que planteaba la pregunta de cual las dos redacciones debía prevalecer: si la reanudación del plazo señalado en la norma procesal o, su reinicio, señalado en la norma orgánica. A ello dio respuesta el ATS del Pleno de la Sala Primera, de 4 de octubre de 2011 (SP/AUTRJ/652332) resaltado posteriormente por los AATS de 28 de octubre de 2013 o de 7 de febrero de 2018 . Se señala que la resolución de la cuestión pasa por examinar la redacción del art. 215.5 LEC , introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembrey que sostiene que la petición de aclaración de una resolución judicial interrumpirá el plazo para recurrirla, continuando el cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconozca o niegue la aclaración solicitada, y la aparente contradicción existente con el art. 448.2 de la LEC y art. 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que determinan que dicha petición de aclaración, rectificación, subsanación o complemento interrumpirá el plazo para interponer los recursos, y, en todo caso, comenzaran a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla.

La cuestión que debe ser objeto de examen es si pedida una aclaración, rectificación o complemento de sentencia o auto, el plazo para interponer recurso contra la misma que haya transcurrido hasta la petición se ha de entender definitivamente perdido o se computa nuevamente todo el plazo desde la notificación del auto o decreto que recaiga.

Pues bien, en el presente caso la cuestión ha de resolverse a favor de entender que el plazo debe empezar a computar de nuevodesde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración o rectificación, de conformidad con la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre , al tenerse en cuenta que las resoluciones aclarada y aclaratoria se integran formando una unidad lógico-jurídica que no puede ser impugnada sino en su conjuntoa través de los recursos que pudieran interponerse contra la resolución aclarada, por lo que ' se ha entendido tradicionalmente que en la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo de un recurso contra una resolución que ha sido objeto de aclaración se debe tomar necesariamente en consideración la fecha de la notificación aclaratoria' , lo que se compadece con el tenor literal de los arts. 448.2 de la LEC y el art. 267.9 de la LOPJ , habiendo sido éste último objeto de reforma mediante Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, en la que se mantiene el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recursodesde la notificación del auto o decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento.

Dichos Autos, siguiendo la doctrina del TC, recogida en la STC 90/2010, de 15 de noviembre, mantienen el criterio de iniciar el cómputo del plazo para el recurso desde la notificación del Auto o Decreto que acuerde o deniegue la aclaración, rectificación o complemento.

TERCERO.-El recurso de apelación plantea la extinción de la pensión alimenticia de la hija común.Al respecto tenemos que traer a colación el artículo 752 de la lec. La preocupación del legislador por delimitar lo que constituye el objeto del proceso se ha trasladado al recurso de apelación; que al ser de cognición plena o de plena jurisdicción permite una revisión total de la sentencia apelada, condicionada únicamente a los puntos de disconformidad señalados por cada parte, los cuales deben quedar perfectamente delimitados en el trámite de formalización y de impugnación del recurso; sin que sea posible introducir cuestiones nuevas o ejercitar pretensiones modificativas, con prohibición de la reforma peyorativa y plena facultad del Tribunal para valorar las pruebas sin impedimento alguno. Con esa finalidad, la sustanciación de la apelación se articula a través de distintos trámites que van a delimitar el objeto del debate en la segunda instancia, sobre el que deberá pronunciarse en la sentencia el Tribunal de apelación, como precisa el artículo 465, el auto o la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso, y en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. Y ello no es incompatible ni sufre ampliación en los procesos de familia y menores por la existencia de la disposición del artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que bajo la rúbrica Prueba dice1.- Los procesos a que se refiere este título se decidirán con arreglo a los hechosque hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieran sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.Añadiendose en el párrafo 3 que lo dispuesto en los apartados anteriores será aplicable asimismo a la segunda instancia. Ello siempre se ha considerado como un portillo por el que el Tribunal de apelación puede decidir sobre el estado actual de las cuestiones planteadas en derecho de familia frente a la petrificación que las pretensiones sufren al precluir el periodo de alegaciones en la primera instancia. Se trata de resolver la cuestión en su estado actual y no tal y como existía al formularse la demanda.Ello es indudable que otorga la suficiente flexibilidad para atender la realidad siempre cambiante de las relaciones familiares, pero no puede llevar a plantear pretensiones no suscitadas en su momento, sí hechos nuevos en relación con las pretensiones sustanciadas pero no alterar aquellas.

Y traemos a colación lo expuesto por cuanto que si se pedía en la demanda y ello ha quedado así claramente delimitado, la reducción de la pensión de alimentos de la hija común, es evidente y no puede pasarse por alto que la Sala no puede dejar de considerar el documento o acta notarial que remitió la apelada al apelante poniendo de manifiesto, con posterioridad a la sentencia de primera instancia, en la que al tener la hija un contrato indefinido e independencia económica, se entendía extinguida la pensión alimenticia a satisfacer por ambas partes. Es tan clara y meridiana dicho acta que excusa cualquier comentario al respecto. Que incidencia puede tener en el estado actual del procedimiento? Pues es obvio que la que se deriva de su literalidad. Con la fecha del acta se entiende extinguida de consuno la pensión alimenticia en su día pactada y la obligación que recaía en ambos progenitores al ser independiente económicamente la hija y carecer de objeto dicha pensión.Hasta esa fecha, ha de quedar reducida a la cantidad que se pedía por el actor, que pedía la reducción y no la extinción y ello por cuanto que la reducción interesada guarda la debida proporcionalidad con la situación económica en la que queda tras la jubilación por incapacidad permanente absoluta y reducirse drásticamente sus ingresos en las cuantías que se han señalado por dicho apelante.Realmente en el recurso lo que ha devenido es una carencia sobrevenida del objeto del mismo en adelante ya que se ha extinguido la pensión con posterioridad a la sentencia de primera instancia, si bien ha de estimarse dicho recurso para fijar adecuadamente la cuantía que debía ser satisfecha hasta la ocurrencia del hecho extintivo, considerandose acorde a la drástica reducción de ingresos la cantidad solicitada.

CUARTO.-En relación con el uso de la vivienda familiar,no podemos admitir el recurso formulado.En efecto, la atribución del uso de la vivienda familiar es una medida temporal que se adopta por el Juez en la sentencia en defecto de acuerdo o en virtud del mismo. Pero dicha atribución, a excepción del interés de los hijos menores que obliga a considerar la atribución de aquél hasta la mayoría de edad de aquellos, es una atribución temporal( '...por el tiempo que prudencialmente se fije...') puesto que se está limitando gravemente el derecho de propiedad del otro.

La Clausula 3ª del Convenio en su día suscrito, establecía que ' el uso del domicilio familiar descrito en la manifestación cuarta, así como el ajuar doméstico, es atribuido a Doña Vicenta, como cónyuge más digna de protección en atención a los ingresos que esta obtiene en proporción a los obtenidos por su esposo.

De tal forma los cónyuges asumen el compromiso expreso de no proceder a liquidar su sociedad de gananciales, y en cualquier caso respetar el derecho de uso del citado domicilio conyugal a favor de la esposa al menos durante el plazo de siete años a contar desde el dictado de la Sentencia de Divorcio'

Ni que decir tiene que el plazo conferido por las partes en el convenio para que la esposa disfrutara pacíficamente del uso de la vivienda y ajuar concluyó el día 18 de septiembre de 2020, es decir, pocos días antes de la vista del presente recurso. Concluido dicho uso es obvio que no procede otorgar un nuevo uso y eternizar así la liquidación de gananciales. Ambos están en una situación económica parecida y si bien es cierto que el demandante padece un cancer y ello genera una discapacidad del 65 por ciento, ello en modo alguno puede servir para argumentar un nuevo ' uso'sine die de lo que está llamado a la liquidación hace siete años, pues si no se liquidó en su momento, en el que ya los hijos eran mayores de edad, fue en atención a la situación más desfavorecida de la esposa, económicamente, en relación con el esposo, razón que llevó al pacto de uso por siete años. El cambio de las circunstancias personales con posterioridad no puede dilatar la liquidación ni dar lugar a la imposición de un uso no pactado en su momento.Por lo expuesto y a fin de que se adecúe la esposa a la nueva situación, a partir de la fecha de la presente sentencia tendrá un plazo de tres meses para el desalojo de la vivienda. Transcurrido el cual se producirá un uso alternativo de la que fue vivienda familiar por periodos de seis meses cada uno, empezando por el esposo, hasta tanto se lleve a cabo la liquidación.

QUINTO.-Las circunstancias analizadas en el presente recurso amen de las circunstancias que dieron lugar a los diversos escritos de aclaración complemento de la resolución de instancia conlleva la no imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Vicente contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia núm de en el juicio de referencia, DEBEMOS REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN (conplementada y subsanada con las resoluciones que constan en autos),en el sentido de modificar los siguientes puntos:

.-Se reduce la pensión alimenticia a satisfacer por D. Vicente a favor de su hija, Marina, a la cantidad de 386,39 euros hasta la fecha en que quedó extinguida según el Acta notarial 878/19, de 14 de octubre de 2019.

.- Se deja sin efecto el uso de la vivienda familiar acordado en convenio a favor de Dª Vicenta al haber transcurrido el plazo conferido en dicho convenio.En el plazo de tres meses a contar de la fecha de la presente sentencia habrá de desalojar la vivienda. Transcurrido dicho plazo se producirá un uso alternativo, empezando por D. Vicente, por espacio de seis meses cada uno, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales.

Sin costas en esta alzada y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal, si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./