Sentencia Civil Nº 1076/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1228/2010 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01076/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1228/10

Autos nº: 187/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 28 de Madrid

Apelante: Dª Nuria

Procurador: Dª Milagros Duret Argüello

Apelado: D. Ildefonso

Procurador: Dª Yolanda Luna Sierra

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1 0 7 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 24 de octubre de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 187/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid

De una, como apelante, Dª Nuria , representada por la Procuradora Dª Milagros Duret Argüello

Y de otra, como apelado, D. Ildefonso , representado por la Procuradora Dª Yolanda Luna Sierra

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 19 de julio de 2.010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando la demanda formulada por el Procurador MILAGROS DURET ARGUELLO en nombre y representación de Nuria contra Ildefonso debo declarar disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por los cónyuges litigantes con las consecuencias legales inherentes a tal declaración, asimismo se establecen como definitivas las siguientes medidas:

1).- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, en cuya compañía queda, siendo compartida la patria potestad.

2).- Como régimen de visitas, comunicación y estancia se establece que el padre podrá comunicar con la menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, una tarde entresemana que, en defecto de acuerdo, serán los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo, en defecto de acuerdo, los años impares el padre y los pares la madre.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un "puente", se considerará agregado al fin de semana y corresponderá al progenitor a quien dicho fin de semana le correspondiese tener en su compañía a la menor.

Las recogidas y entregas del menor cuando no tengan lugar en el centro escolar al que aquella acude se realizarán en el domicilio materno.

El progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por medio fehaciente y con 60 días de antelación respecto a las vacaciones de verano y con quince días en las restantes.

Durante los periodos vacacionales queda en suspenso el régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio; la reanudación de las visitas se hará siguiendo la alternancia correspondiente.

Por lo que se refiere a las vacaciones de verano del presente año las partes se comprometen a consensuar los periodos que la menor pasará con cada una.

3).- Se atribuye el uso del domicilio familiar al Sr. Ildefonso por ser el interés más necesitado de protección.

4).- En concepto de pensión alimenticia a favor de la menor, se establece que el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, abone a la madre la cantidad de 450 euros, actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E.

Ambas partes costearán por mitad el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

No obstante lo anterior, los progenitores de común acuerdo y en beneficio de la menor podrán modificar cuantas medidas tengan por conveniente, en particular las relativas al régimen de visitas y vacaciones.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Nuria , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 25 de abril de 2.011 se señaló el día 19 de octubre de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la representación de Dª Nuria , en el que se opone a la medida relativa a la atribución del uso del domicilio familiar a favor de D. Ildefonso . Alega la recurrente al respecto falta de motivación y que existiendo un hijo cuya guarda la ostenta la madre, debe aplicarse el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil , siendo el interés de los menores objeto de protección sin excepción.

El recurso no puede prosperar pues, aunque ya es consolidada la doctrina que como se recoge en la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 1 de abril de 2011, recurso 1456/2008 .

El artículo 96 del C.Civil (LA LYE 1/1889) establece que, en defecto de acuerdo, el de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Este es una regla taxativa, que no permite interpretaciones limitadoras e incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir ningún perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC (LA LEY 1/1889); por ello los ordenamientos jurídicos españoles se han regulado la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente el artículo 234-8 CCCat). Sin embago como ya se indicó en la Sentencia de este Alto Tribunal de 24 de abril de 1985 "aunque la norma del artículo 96 párrafo 1 del Código Civil descansa sobre la presunción, acorde con el artículo 39 de la Constitución Española de ser los hijos, e indirectamente o "per relationem", el cónyuge en cuya compañía queden quienes representan el interés más necesitado de protección, posibilitando la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge no guardador, para que tal medida pueda ser acordada contra la referida previsión legal, es del todo punto necesario la enervación de la muy sólida y fundada presunción que la sustenta, con la prueba en contrario de la necesidad o de las circunstancias que hacen del interés de aquel el más necesitado de protección", doctrina que aplicada en el caso que se examina conduce a la confirmación de la resolución impugnada en cuanto a la misma se resalta la gravedad de la enfermedad que padece D. Ildefonso , es decir quiste epidermoide supraselar, con epilepsia secundaria a lesión tumoral, hemianopsia homónima derecha por comprensión vía óptica, lo que justifica la excepcionalidad a la regla general prevista, y las verdaderas dificultades que se le presentan al recurrido si se acuerda un uso distinto del domicilio familiar que el acordado en la instancia, cuya medida está plenamente justificada, aceptándose en esta alzada los argumentos recogidos en la misma, si bien debe ser incrementada la suma de la pensión de alimentos a 500 euros mensuales.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dña. Nuria , representada por la Procuradora Dª Milagros Duret Argüello, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, de fecha 19 de julio de 2010 , en autos de Divorcio nº 187/10; seguidos con D. Ildefonso , representado por la Procuradora Dª Yolanda Luna Sierra; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución y, en su lugar, se fija la pensión de alimentos en la suma de 500 euros mensuales, confirmándose el resto de pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a